ALTERNATIVA PENAL NÃO É IMPUNIDADE

Foto: Mauro Deli Veiga e Dr. Fábio de Sá e Silva, Técnico de Planejamento e Pesquisa, Chefe de Gabinete da Presidência do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, IPEA, doutorando em Direito, Politica e Sociedade pela Northeastern University, Boston, foi palestrante no VI CONEPA.

Campo Grande (MS), 20/10/2011 (MJ) – O Brasil tem hoje 512 mil presos. Ainda faltam, porém, cerca de 200 mil vagas no sistema carcerário. A aplicação de penas alternativas ao encarceramento é uma das saídas para enfrentar o problema da falta de vagas.  

“Nosso grande desafio é convencer a sociedade que alternativa penal não é impunidade. Temos que refletir quantas pessoas estão presas e não deveriam estar“, declarou o diretor do Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça, Augusto Rossini. 

Ele foi um dos palestrantes do 7º Congresso Nacional de Alternativas Penais na quinta-feira (20/10). O encontro reúne representantes dos Poderes Executivo e Judiciário em Campo Grande (MS) até sexta-feira para discutir perspectivas para o sistema de penas alternativas.

Hoje, conforme exemplificou Rossini, cerca de 63 mil pessoas presas cumprem penas inferiores a quatro anos de prisão, sendo que dessas 34 mil são por furto simples. Essas penas poderiam ser convertidas em uma ampla variedade de alternativas penais, ao critério do juiz, como prestação de serviços à comunidade, pagamento em dinheiro e cestas básicas ou ainda restrição de direitos.

De acordo com o Código Penal, art. 43, IV e art. 46, penas e medidas alternativas como essas podem ser aplicadas pelo judiciário para crimes praticados sem violência ou grave ameaça, como uso de drogas, acidente de trânsito, alguns tipos de violência doméstica, abuso de autoridade, desacato à autoridade, lesão corporal leve, furto simples, estelionato, ameaça, injúria, calúnia, difamação, dentre outros previstos na legislação brasileira.

Segundo a mesma fonte, entre 1995 e 2005 a população carcerária do Brasil saltou de pouco mais de 148 mil presos para 361.402, o que representou um crescimento de 143,91% em uma década. A taxa anual de crescimento oscilava entre 10 e 12%. Neste período, as informações ainda eram consolidadas de forma lenta, já que não havia um mecanismo padrão para consolidação dos dados, que eram recebidos via fax, ofício ou telefone.

A partir de 2005, já com padrões de indicadores e informatização do processo de coleta de informações (período pós-InfoPen), a taxa de crescimento anual caiu para cerca de 5 a 7% ao ano. Entre dezembro de 2005 e dezembro de 2009, a população carcerária aumentou de 361.402 para 473.626, o que representou um crescimento, em quatro anos, de 31,05%.

Segundo análise do Depen, muitos fatores podem ser atribuídos a essa redução do encarceramento. A expansão da aplicação, por parte do Poder Judiciário, de medidas e penas alternativas; a realização de mutirões carcerários pelo Conselho Nacional de Justiça; a melhoria no aparato preventivo das corporações policiais e a melhoria das condições sociais da população são todos fatores significativos na diminuição da taxa.

O Congresso foi muito importante para a comunidade acadêmica, profissionais do direito e gestores do sistema penal. Em Campo Grande, assim como no Estado de Mato Grosso do Sul, ainda é muito tímida a aplicação de alternativas à pena de prisão.

A nosso ver, quando a administração do sistema penitenciário do Estado de Mato Grosso do Sul absorver à competência de administrar e supervisionar àqueles que são punidos com alternativas penais, esta modalidade de pena será mais visível aos olhos da sociedade, então, poderá mudar à velha concepção de que pena alternativa não é punição.

Fonte: site do Ministério da Justiça:

http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJFB3ADAA8ITEMID6FBC4C3B0F6A42DCB6C4281B4EB6F293PTBRIE.htm

O TRATAMENTO DA SAÚDE DO PRESO

“Um dos objetivos da execução é, sem dúvida, proporcionar condições para a integração social do condenado. A história da humanidade sempre teve compromisso com a reeducação do condenado e com sua reinserção social. Para isso, a Lei de Execução Penal prevê vários benefícios.”(HC 123.451/RS, Rel. Min. Nilson Naves, DJe 3.8.2009).

Com esse entendimento, a pena deve ter como finalidade principal proporcionar condições harmônicas para o retorno social daquele que foi condenado, portanto, segregado da sociedade, é que o sistema penitenciário de Mato Grosso do Sul tem norteado suas ações.

Nem todos apenados necessitam de ações de reinserção social, eis que nem todos têm um histórico de vida voltado para o mundo do crime, muitos são presos ocasionais, ou seja, não fazem do crime uma “atividade profissional”. Não obstante, quando necessário a segregação,seja em regime fechado, semiaberto ou aberto, o Estado deve se aparelhar de projetos de reinserção social, assim como oferecer ao custodiado medidas que visem manter os direitos não abrangidos pela sentença, entre eles o atendimento à saúde (médica, odontológica, social e psicossocial, ao trabalho, estudo, etc.) pois, o ente público deve ter suas ações adstritas ao que prevê a lei.

Entre outros projetos de reinserção, o Estado de Mato Grosso do Sul, através da autarquia AGEPEN, tem um  PLANO OPERATIVO ESTADUAL DE ATENÇÃO INTEGRAL À SAÚDE DA POPULAÇÃO PRISIONAL DE MATO GROSSO DO SUL, tendo por objetivo estabelecer as metas gerais e específicas no Estado do Mato Grosso do Sul com vistas a operacionalizar o sistema de atenção à saúde da população prisional, a partir da qualificação do Estado do MS ao Plano Nacional de Saúde no Sistema Penitenciário do qual este Plano é parte integrante.

A gestão deste Plano é de responsabilidade da Secretaria de Estado da Saúde e Secretaria de Justiça e Segurança do Mato Grosso do Sul/ AGEPEN, bem como as Secretarias Municipais de Saúde que possuem estabelecimentos prisionais em seu território.

Para melhor entendimento e melhor visão do plano na prática, vejamos um Relatório referente ao período de janeiro à julho de 2.010, formulado pela Divisão de Assistência a saúde da AGEPEN/MS:

 (Fonte: site da AGEPEN/MS: WWW.AGEPEN.MS.GOV.BR – em downloads)

01- Área de Abrangência:

Comarca de Campo Grande/MS:

• Sede da AGEPEN - Agencia Estadual de Administração do

Sistema Penitenciário

• EPFIIZ - Estabelecimento Penal Feminino Irmã Irma Zorzi

• IPCG - Instituto Penal de Campo Grande

• EPJFC - Estabelecimento Penal Jair Ferreira de Carvalho

• EPFRSAAA - Estabelecimento Penal Feminino de Regime

Semiaberto

• GAM - Centro Penal Agroindustrial da Gameleira

• CT - Centro de Triagem

• EPRSAAA/SAU/CG - Estabelecimento Penal de Regime Semi-

Aberto e Aberto

• PTRAN - Presídio de Transito

Comarcas do interior:

• EPAM - Estabelecimento Penal de Amambai

• EPA - Estabelecimento Penal de Aquidauana

• EPRSAAA/A-Estabelecimento Penal de Regime Semiaberto de Aquidauana

• EPB- Estabelecimento Penal de Bataguassu

• EPFB- Estabelecimento Penal Feminino de Bataguassu

• EPCAS- Estabelecimento Penal de Cassilândia

• EPC – Estabelecimento Penal de Corumbá

• EP “CAJG”- Estabelecimento Penal Feminino “CAJG” de

Corumbá

• EPDIB- Estabelecimento Penal de Dois Irmãos do Buriti

• PHAC – Presídio Harry Amorim Costa- Dourados

• EPRSAAA/D - Estabelecimento Penal de Regime Semi-Aberto-

Aberto- Dourados

• EPFSAAA/D - Estabelecimento Penal Feminino de Regime Semi-Aberto-Aberto- Dourados

• EP “MR”- Jardim

• EP “LPS” - Jateí

• PSN - Penitenciária Segurança Máxima de Naviraí

• EPPar – Estabelecimento Penal de Paranaíba

• EP “RB”- Ponta Porã

• EPFPP- Estabelecimento Penal Feminino de Ponta Porã

• EPRSAAA-PP- Estabelecimento Penal de Regime Semiaberto

de Ponta Porã

• EPFRSAAA-PP - Estabelecimento Penal Feminino de Regime

Semiaberto de Ponta Porã

• EPRB - Estabelecimento Penal de Rio Brilhante

• EPFRB - Estabelecimento Penal Feminino de Rio Brilhante

• EPSGO - Estabelecimento Penal de São Gabriel do Oeste

• PTL- Penitenciária de Três Lagoas

• EPFTL - Estabelecimento Penal Feminino de Três Lagoas

02– Área de Atuação:

• Contatos com Secretarias de Saúde Estadual e Municipais.

• Contatos com Hospitais públicos e privados, Postos de Saúde e

outros.

• Atendimento médico com: Clinico Geral e Ginecologista Pediatria e

Psiquiatra.

• Encaminhamento extramuros para médicos e exames especializados.

• Recebimento, controle e encaminhamento de medicação.

• Elaboração de laudos médicos para Juizes e Promotores quando solicitado.

• Atendimento Odontológico.

• Atendimento pediátrico e de vacinação para as crianças que se encontram com suas mães recolhidas sob custódia da AGEPEN.

• Encaminhamento das grávidas aos Postos de Saúde para acompanhamento de pré-natal.

• Atendimentos da Equipe de Epidemologia do Estado e dos Municípios.

• Realização de coleta de exames ambulatoriais e posterior encaminhamento a laboratórios.

• Vacinação a internos e servidores das Unidades Penais da Capital e

interior.

03– População Beneficiada:

• Internos (as) recolhidos nas Unidades Penais do interior e da capital.

• Internos de Regime Semi-Aberto e Aberto

• Egressos (as) do sistema prisional.

• Filhos que se encontram junto com suas mães recolhidas nas Unidades Penais, tanto na capital como no interior.

05- TOTAL DE SERVIDORES “PROFISSIONAIS DA SAÚDE” LOTADOS PELA SECRETARIA ESTADUAL DE SAÚDE NA AGÊNCIA ESTADUAL DE ADMINISTRAÇÃO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO E SERVIDORES DA AGEPEN LOTADOS NOS SETORES DE SAÚDE NAS UNIDADES PENAIS.

Os profissionais que compõem as equipes de Saúde são compostos por parcerias entre Estado (Secretaria Estadual de Saúde e AGEPEN) e Municípios (Secretarias Municipais de Saúde). Os servidores da Secretaria Estadual de Saúde e os da AGEPEN cumprem carga horária de concurso, ou seja, 06(seis) ou 08(oito) horas diárias, quando lotados na Unidade Penal da composição da equipe, a exceção são para os servidores que compõem as equipes itinerantes, vez que neste caso cumprem carga horária normal numa Unidade Penal e prestam serviços 01 vez por mês em outra Unidade.

AGEPEN/SES

ORDEM FUNÇÃO TOTAL

001 Médicos:Clínico Geral

Ginecologista09

002 Dentista 20

003 Auxiliar de Dentista 01

004 Farmacêuticos

005 Auxiliar de Enfermagem 60

006 Enfermeira (o) 02

007 Assistente Social 03

008 Psicólogo 01

009 TOTAL DE SERVIDORES: 98

06 - TOTAL DE SERVIDORES “PROFISSIONAIS DA SAÚDE” LOTADOS PELAS SECRETARIAS MUNICIPAIS DE SAÚDE NA AGÊNCIA ESTADUAL DE ADMINISTRAÇÃO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO, BEM COMO DA AGEPEN.

AGEPEN/CNES

ORDEM FUNÇÃO TOTAL

001 Médicos:

Clínico Geral

Ginecologista 11

002 Dentista 08

003 Auxiliar de Dentista 08

004 Auxiliar de Enfermagem 08

005 Enfermeira (o) 13

006 Assistente Social 15

007 Psicólogo 14

008 TOTAL DE SERVIDORES: 77

Observação: Os Psicólogos e Assistentes Sociais que atendem pelo CNES, são servidores que pertencem ao quadro da AGEPEN/MS (equipes itinerantes).

TOTAL GERAL: Servidores “Profissionais de Saúde” SES/CNES: 175

 11 - ESPECIFICAÇÃO EM NUMERÁRIOS DOS ATENDIMENTOS REALIZADOS DE JANEIRO Á JULHO/2010 NAS UNIDADES PENAIS DA CAPITAL E DO INTERIOR. ESPECIFICAÇÃO DE ATENDIMENTO QUANTIDADE

1- Clinico Geral 8.368

2- Encaminhamentos para especialistas extramuros 7.591

3- Neurologista e Psiquiatria 371

4- Atendimento da Enfermagem 96.725

5- Atendimento Odontológico 8.277

6- Internação 167

Total 121.499

12- ESPECIFICAÇÃO EM NUMERÁRIOS DOS EXAMES COMPLEMENTARES REALIZADOS NOS MESES DE JANEIRO Á 13 JULHO/10, NAS UNIDADES PENAIS DA CAPITAL E DO INTERIOR.

ESPECIFICAÇÃO DE EXAMES QUANTIDADE

1. Exame de Sangue 1.693

2. Exame de Escarro 616

3. Exame de Urina 490

4. Exames de Fezes 217

5. Endoscopia Digestiva 34

6. Eletrocardiograma 36

7. Raio X (Diversos) 553

8. Eletroencefalograma 26

9- Ultrasonografia 221

10. Outros exames 758

Total 4.644

11- NÚMERO DE DOENTES CRÔNICOS EXISTENTES NOS PRESÍDIOS DA CAPITAL E DO INTERIOR:

1) SIDA (HIV) 33 casos

2) TUBERCULOSE: 77 casos

3) HANSENIÁSE: 12 casos

4) HEPATITE B E C: 22 casos

5) DST 82 casos

6) DERMATOSE: 127 casos

• Todos os casos encontram-se em tratamento médico

12- TOTAL DE PRESERVATIVOS DISTRIBUIDOS NO INTERIOR E CAPITAL.

• Na Capital e no interior foi distribuído um total de 119.480 unidades de preservativos de janeiro a julho de 2010.

• Preservativos femininos são poucos usados.

13- PROJETOS EM DESENVOLVIMENTO NA DIVISÃO DE SAÚDE.

• Implantação do Programa Penitenciário de Projeto para reforma e ampliação dos setores saúde dos Estabelecimentos Penais de Mato Grosso do Sul, localizados nas diversas comarcas. Projeto realizado em conjunto com a Secretaria Estadual de Saúde do Estado de Mato

Grosso do Sul, a espera de aprovação da AGESUL.

• Projeto de Assistência Integral a Saúde do Homem Preso, da prevenção ao curativo, com 17 equipes cadastradas.

• Programa de Informação, Educação, Comunicação DST/AIDS aos internos e outras doenças aos familiares dos internos e internas recolhidas nas Unidades Penais.

• Continuidade ao programa de treinamento, com cursos, palestras na área de saúde preventiva e curativa para profissionais de saúde e

servidores técnicos penitenciários que atuam nas Unidades Penais da

capital e interior, visando melhorias na qualidade de atendimentos prestados a população carcerária, família de presos e comunidade.

• Cursos realizados para os internos que trabalham na cozinha nas Unidades Penais da capital, sobre manipulação de alimentos e Higiene

com os alimentos preparados no estabelecimento, desenvolvidos em

parceria com a Vigilância Sanitária da SES.

13.1 PROJETOS EM DESENVOLVIMENTO NA DIVISÃO DE SAÚDE

• Plano de Concurso Público para médicos (Cínico Geral e Psiquiátria);

Enfermeiros de nível superiores, Auxiliares de Enfermagens, nutricionistas e fisioterapeutas para a Secretaria Estadual de Saúde/MS, com intuito de suprir a falta dos servidores da área médica nas Unidades Penais.

• Previsão e plano de concursos para Psicólogos e Assistentes Sociais

para comporem as equipes dos setores de Saúde da AGEPEN.

• Projeto aprovado no Ministério da Saúde e em fase de licitação para

compra de materiais permanentes e equipamentos para o setor de

Saúde da AGEPEN.

• Em fase de construção o Posto de Saúde Penitenciário no Complexo

Penitenciário de Campo Grande.

16- AVANÇOS:

• A execução do Plano Estadual de Atenção a Saúde do Homem Encarcerado.

• A colocação de duas Linhas telefônicas na Central de Medicação de

Campo Grande, vez que a mesma atende as Unidades Penais da capital e interior, num total de 42 Unidades Penais e o Sistema SISREG.

Pelo total de atendimentos realizados pelos setores de saúde, os números, por si só, justificam a construção de um hospital penitenciário, com leitos e ambiente hospitalar para um efetivo tratamento de saúde, visando o tratamento, quando necessário, e a prevenção de disseminação de doenças na massa carcerária.

DOS DOENTES MENTAIS

A LEI No 10.216, DE 6 DE ABRIL DE 2001, que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental, diz  em seu art. 1º que os direitos e a proteção das pessoas acometidas de transtorno mental, de que trata esta lei, são assegurados sem qualquer forma de discriminação quanto à raça, cor, sexo, orientação sexual, religião, opção política, nacionalidade, idade, família, recursos econômicos e ao grau de gravidade ou tempo de evolução de seu transtorno, ou qualquer outra, e que É responsabilidade do Estado o desenvolvimento da política de saúde mental, a assistência e a promoção de ações de saúde aos portadores de transtornos mentais, com a devida participação da sociedade e da família, a qual será prestada em estabelecimento de saúde mental, assim entendidas as instituições ou

unidades que ofereçam assistência em saúde aos portadores de transtornos mentais (art. 3º).

O tratamento em regime de internação será estruturado de forma a oferecer assistência integral à pessoa portadora de transtornos mentais, incluindo serviços médicos, de assistência social, psicológicos,ocupacionais, de lazer, e outros.

 É vedada a internação de pacientes portadores de transtornos mentais em instituições com características asilares, ou seja, aquelas desprovidas dos recursos de estruturação para atendimento pleno do paciente, assegurando assistência integral.(art.3º) (médico, psicológico, social, etc)

.

Diz o art. 5o  que o  paciente há longo tempo hospitalizado ou para o qual se caracterize situação de grave dependência institucional, decorrente de seu quadro clínico ou de ausência de suporte social, será objeto de política específica de alta planejada e reabilitação psicossocial assistida, sob responsabilidade da autoridade sanitária competente e supervisão de instância a ser definida pelo Poder Executivo, assegurada a continuidade do tratamento, quando necessário.

Em Mato Grosso do Sul não temos hospital de custódia para tratamento de presos doentes mentais. Quando há necessidade de internação em ambiente hospitalar os casos são encaminhados para hospitais da rede pública,especialmente Hospital Nosso Lar e Regional.

DIAS REMIDOS DEVEM SER SOMADOS AO TEMPO DE PENA CUMPRIDA

Os dias remidos pelo preso, seja pelo trabalho ou estudo, devem ser somados ao tempo que ele está na prisão, e,portanto, antecipa à data de eventuais benefícios, seja: semiaberto, livramento condicional,etc.

Com a decisão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, abaixo transcrita, acabam discussões acerca da forma de se confeccionar o cálculo de pena. O tempo remido deve ser acrescentado ao tempo que o preso está recluso, ou seja, se foi preso em 10/10/2007(data-base) e tem 01 ano de remição, este ano acrescenta ao tempo cumprido, assim, em 10/10/2011, está preso há 04 anos, com mais um ano de remição, terá cumprido 05 anos, fazendo, desta forma, antecipar a data de eventuais benefícios, é a interpretação mais benéfica da lei que deve ser aplicada.  “(...) Consoante entendimento desta Corte, o art. 126 da Lei de Execuções Penais deve ser interpretado de forma mais benéfica ao apenado, conferindo aos dias trabalhados pelo réu o caráter de pena efetivamente cumprida, devendo ser acrescidos, portanto, ao tempo de pena já cumprido pelo acusado. Precedentes. (...).” (HC 209.542-SP; Quinta Turma; Rel. Min. Gilson Langaro Dipp; em 23/08/2011), assim decidiu o TJMS, vejamos:

6.10.2011

Primeira Turma Criminal

Habeas Corpus - N. 2011.027295-9/0000-00 - Campo Grande.

Relator                   -   Exmo. Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa.

Impetrante             -   Fábia Zelinda Fávaro.

Paciente                 -   Antonio Alves Dantas.

Impetrado              -   Juiz (a) de Direito da 1ª  Vara de Execução Penal da Comarca de

                                   Campo Grande.

E M E N T A          –   HABEAS CORPUS – HOMICÍDIO – EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO PRISIONAL – REQUISITO OBJETIVO – REMIÇÃO – NOVA REDAÇÃO DO ART. 128 DA LEP CONFERIDA PELA LEI 12.433/11 – BENEFICIO QUE DEVE SER CONSIDERADO COMO PENA CUMPRIDA – HIPÓTESE MAIS BENÉFICA AO REEDUCANDO – CÁLCULO QUE APENAS ABATE A REMIÇÃO DA PENA TOTAL – IMPOSSIBILIDADE – PACIENTE QUE OSTENTA BOM COMPORTAMENTO – REQUISITOS PARA PROGRESSÃO PREENCHIDOS – ORDEM CONCEDIDA.

I - Com edição da Lei n. 12.433/11 que conferiu nova redação ao art. 128 da Lei de Execução Penal, não mais resta dúvida acerca do modo de incidência da remição, que deve equivaler à pena cumprida quando da apuração do requisito objetivo exigido para fins de obtenção dos benefícios incidentes no campo da execução da pena, privilegiando, assim, a forma mais benéfica em favor do sentenciado. Precedentes do STJ.

A  C  Ó  R  D  à O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade e com o parecer, conceder a ordem, nos termos do voto do relator.

Campo Grande, 6 de outubro de 2011.

Juiz Francisco Gerardo de Sousa – Relator

RELATÓRIO

O Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa

Fábia Zelinda Fávaro impetra o presente HABEAS CORPUS, com pedido de liminar, em favor de Antonio Alves Dantas, apontando como autoridade coatora o Juízo da 1ª Vara de Execução Penal de Campo Grande.

Em breve síntese, sustenta que o paciente reúne os requisitos legais para progredir ao regime semiaberto, enfatizando que o comportamento é satisfatório e o lapso temporal restou rigorosamente cumprido, já que foi agraciado com 128 dias de remição, havendo demasiada morosidade na apreciação do pedido de progressão. Assim, pugna pela concessão da ordem para que o paciente possa progredir ao regime semiaberto.

A liminar foi indeferida à fl. 81.

Informações da autoridade coatora às fls. 85, onde consigna que o pedido de progressão prisional foi analisado após a impetração desta ordem, sendo o mesmo indeferido em razão do não atendimento ao requisito objetivo, porquanto o último cálculo de pena elaborado nos autos (em conformidade com a nova redação do art. 128 da Lei de Execução Penal) indica que o lapso temporal restaria cumprido somente em 10.12.2011.

Com vistas, manifesta-se a Procuradoria-Geral de Justiça pela concessão da ordem (fls. 89-91).

VOTO

O Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa (Relator)

Conforme relatado, a impetrante sustenta que o paciente reúne os requisitos legais para progredir ao regime semiaberto, enfatizando que seu comportamento é satisfatório e o lapso temporal restou rigorosamente cumprido, já que foi agraciado com remição.

Por outro lado, a autoridade apontada como coatora informa que o pedido de progressão prisional foi indeferido em razão do não atendimento ao requisito objetivo, porquanto o último cálculo de pena elaborado nos autos em conformidade com a nova redação do art. 128 da Lei de Execução Penal indica que o lapso temporal restaria cumprido somente em 10.12.2011.

Pois bem.

A ordem deve ser concedida.

Ab initio, importante ressaltar que o paciente atende ao requisito subjetivo, haja vista que o parecer acostado às fl. 74 atesta que em 04.08.11 o comportamento foi classificado como “ótimo”, e em consulta aos autos virtuais (guia de recolhimento n. 0003210-66.2011.8.12.0001) se observa a inexistência de posterior comunicação sobre eventual cometimento de falta disciplinar.

Quanto ao requisito objetivo, igualmente foi atendido.

Vejamos.

Após a alteração promovida pela Lei n. 12.433/11, o art. 128 da Lei de Execução Penal passou a constar da seguinte forma:

Art. 128. O tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos.

Dessa forma, resta superada a antiga discussão a respeito da forma de incidência da remição, devendo a mesma ser considerada efetivamente como pena cumprida.

A esse respeito é a uníssona jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, ilustrada pelos recentes arestos a seguir transcritos:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. DIAS REMIDOS. CONTAGEM. PENA EFETIVAMENTE CUMPRIDA. 1. A redação do art. 128 da Lei nº 12.433, de 29 de junho de 2011, que dispõe sobre a remição de parte do tempo de execução da pena por estudo ou por trabalho, estabelece o seguinte: “Art. 128. O tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos. “ 2. Esta Corte já tinha firmado o entendimento segundo o qual o tempo remido deve ser considerado como pena efetivamente cumprida para fins de obtenção dos benefícios da execução e não simplesmente como tempo a ser descontado do total da pena. 3. Ordem concedida a fim de restabelecer a decisão do Juízo das Execuções Criminais, que considerou os dias remidos como pena efetivamente cumprida para obtenção de benefícios da execução. (HC 205.895-SP; Sexta Turma; Rel. Min. Og Fernandes; em 23/08/2011)

“(...) Consoante entendimento desta Corte, o art. 126 da Lei de Execuções Penais deve ser interpretado de forma mais benéfica ao apenado, conferindo aos dias trabalhados pelo réu o caráter de pena efetivamente cumprida, devendo ser acrescidos, portanto, ao tempo de pena já cumprido pelo acusado. Precedentes. (...).” (HC 209.542-SP; Quinta Turma; Rel. Min. Gilson Langaro Dipp; em 23/08/2011)

Em que pese a autoridade apontada como coatora ter consignado nas informações que “em razão de não ter sido o último cálculo apresentado elaborado em consonância com o que estatui o art. 128 da LEP (após a nova redação dada pela Lei 12.433 de 29 de Junho de 2011), foi determinada sua imediata retificação”, observa-se, a toda evidência, que a disciplina legal não restou atendida.

Com efeito, no último cálculo elaborado às fls. 95-96 da guia de recolhimento (autos virtuais) consta expressamente que a remição não foi considerada como pena cumprida, e sim meramente reduzida do total da reprimenda, incidindo na apuração do requisito objetivo, conforme a seguinte equação: 1/6 de 14a 7m 14d (15a – 4m 16d remição) = 2a 5m 7d.

Ora, consoante a disciplina legal, havendo remição a ser considerada, essa incidirá na verificação acerca do atendimento ao requisito objetivo, vale dizer, “os dias remidos” deverão integrar o quantum de “pena cumprida”.

Nesse particular é que o writ deve ser concedido, corrigindo-se a forma de elaboração do cálculo da pena e, por consequência, considerar como preenchido o requisito objetivo necessário para progressão prisional.

É que, segundo os autos, ao paciente foi aplicada a pena de 15 anos de reclusão em razão do cometimento do delito de homicídio qualificado. Tratando-se de crime cometido antes da vigência da Lei n. 11.464/07, a progressão prisional se dará mediante o cumprimento de 1/6 da reprimenda, que in casu corresponde a 02 anos e 06 meses.

O paciente iniciou o cumprimento da pena em 03.07.2009, de modo que até a data da elaboração do último cálculo (12.09.11, consoante fls. 95-96 da guia de recolhimento - autos virtuais) houve o cumprimento de exatos 02 anos, 02 meses e 10 dias.

Entretanto, deverá incidir a remição no importe de 04 meses e 16 dias (ou 136 dias – fls. 61 e 73), que somados ao quantum de pena cumprida acima indicado, resulta em 02 anos, 06 meses e 26 dias, superando, pois, o lapso correspondente à 1/6 do total da reprimenda.

Dessa forma, considerando que até a data da elaboração do último cálculo de pena o paciente permaneceu preso por exatos 02 anos, 02 meses e 10 dias, possuindo ainda mais 04 meses e 16 dias a título de remição, que para todos os efeitos incide como “pena cumprida”, conclui-se que o requisito objetivo está preenchido, já que o resultado da soma entre ambos (02 anos, 06 meses e 26 dias) supera o correspondente à 1/6 da reprimenda.

Assim, atendidos os requisitos subjetivo e objetivo, e observado o indeferimento do pedido de progressão decorrente de equívoco na determinação da forma de elaborar o cálculo da pena, resta evidenciado o constragimento ilegal a ser sanado pelo presente writ.

Destarte, ante ao exposto, com o parecer, concedo a ordem para que o paciente Antonio Alves Dantas seja progredido ao regime semiaberto.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE E COM O PARECER, CONCEDERAM A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos.

Relator, o Exmo. Sr. Juiz Francisco Gerardo de Sousa.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Juiz Francisco Gerardo de Sousa, Desembargadores Dorival Moreira dos Santos e Manoel Mendes Carli.

Campo Grande, 6 de outubro de 2011.

ac

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ILEGAL ANULA TODAS AS DEMAIS PROVAS

Interceptação ilegal de ligação telefônica anula todas as provas dela provenientes, eis que trata-se dos frutos das árvore envenenada, teoria de origem norte-americana. Tal teoria entende que os vícios da planta são transmitidos aos seus frutos. Ou seja: os vícios (ilegalidades) de uma determinada prova contaminam os demais meios probatórios que dela se originaram, assim decidiu, em primeira instância, o juiz da 2ª Vara Criminal de Campo Grande/MS, sentença abaixo transcrita.

“O artigo 5º, inciso LVI, da Carta Magna de 1988, estabelece: São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Depreende-se, pois, que as provas ilícitas não podem ser produzidas pelas partes do processo, devendo, na hipótese de sua produção, serem excluídas do feito. O desentranhamento, portanto, faz-se necessário - sem que isso redunde, obrigatoriamente, no insucesso de quem as produziu, pois os demais meios probatórios poderão comprovar a veracidade dos fatos alegados. Como se vê, o vigente ordenamento constitucional repele a produção de provas ilícitas, o que denota que a liberdade de provar não é absoluta no Brasil”. (Nourmirio Bittencourt Tesseroli Filho Advogado, pós-graduado em Direito Processual Civil. Professor de Direito Constitucional Positivo e de Direitos Fundamentais da Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Professor da Pós-Graduação e de Cursos Preparatórios para Concursos Públicos e Exames da OAB. Autor da obra "1001 Questões Comentadas, em http://www.webartigos.com/artigos/teoria-dos-frutos-da-arvore-envenenada/10575/)

Vejamos uma sentença que demonstra e bem explica a aplicação prática da teoria supra citada:

Estado de Mato Grosso do Sul

Poder Judiciário

Campo Grande

2ª Vara Criminal

Autos nº 00435682-57.2010.8.12.0001

Autor: Ministério Público Estadual

Réus: Genaro Medina da Silva,

Julio Augusto Fretes e

Walmir Guimarães Cardoso.

I - Relatório.

O Ministério Público ofertou denúncia contra as pessoas acima nominadas, pois segundo a peça acusatória:

... no dia 22 de junho de 2010, por volta das 19h30min, na Avenida Marechal Deodoro, em frente ao Motel paraíso, Bairro Coophavila II, nesta cidade e comarca de Campo Grande, Estado de Mato grosso do Sul, em concurso de pessoas e unidade de vontades, os denunciados GENARO MEDINA DA SILVA, JULIO AUGUSTO FRETES e WALMIR GUIMARÃES CARDOSO transportavam, para o fim de comércio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 270 (duzentos e setenta) tabletes de substância análoga à MACONHA, pesando 373,329 g (trezentos e setenta e três mil, trezentos e vinte e

nove gramas)...

(...)

... no dia 22 de junho de 2010, por volta das 19h30min, na Avenida Marechal Deodoro, em frente ao Motel paraíso, Bairro Coophavila II, os denunciados GENARO MEDINA DA SILVA, JULIO AUGUSTO FRETES e WALMIR GUIMARÃES CARDOSO associaram-se, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, crime de tráfico de droga...

(...)

... no dia 22 de junho de 2010, por volta das 19h30min, na Avenida Marechal Deodoro, em frente ao Motel paraíso, Bairro Coophavila II, nesta cidade e comarca de Campo Grande, Estado de Mato grosso do Sul, em concurso de pessoas e unidade de vontades, os denunciados GENARO MEDINA DA SILVA, JULIO AUGUSTO FRETES e WALMIR GUIMARÃES CARDOSO transportavam, para o fim de comércio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 270 (duzentos e setenta) tabletes de substância análoga à MACONHA, pesando 373,329 g (trezentos e setenta e três mil, trezentos e vinte e

nove gramas)...

(...)

... no dia 22 de junho de 2010, por volta das 19h30min, na Avenida Marechal Deodoro, em frente ao Motel paraíso, Bairro Coophavila II, nesta cidade e comarca de Campo Grande, Estado de Mato grosso do Sul, o denunciado WALMIR GUIMARÃES CARDOSO falsificou, em parte, documento público verdadeiro...

Por tal razão, pugnou pela condenação dos réus Genaro Medina da Silva e Julio Augusto Fretes pela prática dos crimes do art. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06; e do réu Walmir Guimarães Cardoso pela prática dos crimes do art. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 e art. 297 do Código Penal.

Apresentada a denúncia, os réus foram devidamente notificados e apresentaram defesa preliminar.

A denúncia foi recebida em 25 de novembro de 2010 (fls. 191).

No decurso da instrução criminal, foram colhidos os interrogatórios dos réus, e os depoimentos de duas testemunhas de acusação e três testemunhas de defesa.

Em sede de alegações finais, o Ministério Público, tecendo considerações acerca das provas carreadas, pleiteou pela condenação de todos os acusados, nos limites da denúncia.

A defesa do réu Julio Augusto Fretes, em alegações finais, pugnou pela declaração de nulidade de todas as provas colhidas nos autos, eis que decorrentes de interceptação telefônica clandestina. Pede ainda a absolvição do réu de todas as imputações lhe irrogadas, ou alternativamente que lhe seja aplicada a pena mínima, inclusive com a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

A defesa do réu Walmir Guimarães Cardoso também roga pelo reconhecimento da ilicitude das provas colhidas nos autos e absolvição pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, ante a insuficiência de provas, bem como a absolvição pelo crime de falsificação de documento público, já que o documento se apresenta como falsificação grosseira, e logo de consumação impossível.

Por fim, a defesa de Genaro Medina pugna pela absolvição das práticas à ele imputadas, ante a insuficiência de provas, ou alternativamente pela aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório do que interessa.

Passo a decidir.

II - Fundamentação.

Como dito alhures, são imputadas a todos os réus a prática dos crimes do art. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, e ainda ao réu Walmir Guimarães Cardoso a prática do crime do art. 297 do CP.

Pois bem.

Antes da análise do mérito, há que se analisar uma questão preliminar levantada nas alegações finais dos acusados Julio e Walmir.

As referidas defesas alegam a nulidade das provas colhidas nos autos porque decorreriam de uma suposta interceptação telefônica clandestina.

O pedido decorre principalmente da alegação da testemunha ouvida à fls. 264/266.

A testemunha Renata Vasques de Freitas, policial militar que participou da prisão dos acusados, afirma que tinham conhecimento prévio de quais veículos estariam transportando a droga, e que isso se deu a uma interceptação telefônica feita pela PM2.

Em diversos momentos a miliciana faz referência à interceptação telefônica:

"... foi passado pra gente que foi copiado pelo telefone. (...) Quando eu assumi o serviço já estava, a guarnição que estava antes da minha já estava à espera dessa, de chegar esse entorpecente, que já havia interceptado essa conversa. A PM2 já tinha interceptado no período da manhã. (...) Ele fez uma ligação para um telefone que estava grampeado e nessa, e eles ficam procurando na transmissão e pegou a conversa dele pedindo apoio para uma outra pessoa buscar ele nesse, nesse hotel. Porque ele estava, ele tinha corrido da Polícia, tinham pegado a droga, que ele estava escondido em um hotel. Foi assim que eles chegaram até o hotel, ele falou o hotel para essa outra pessoa ir buscá-lo e nessa, e fizeram a interceptação dessa conversa e eles foram até lá primeiro e pegaram o Walmir..."

Em decorrência disso, à fls. 591 o julgamento foi convertido em diligência, edeterminada a solicitação de informações a respeito de eventual interceptação telefônica. A medida buscava sanar a nulidade das provas.

Entretanto, apesar de terem sido enviados dois ofícios ao Comando Geral da Polícia Militar, não foram respondidos.

Com isso, em que pese a possibilidade de que não tenha ocorrido a referida interceptação (mas que se trate tão somente de confusão da testemunha) ou mesmo que tenha havido autorização judicial em procedimento sigiloso, o fato é que não se pode considerar como válidas provas envolvidas em tão densa cortina de fumaça.

À vista do exposto, é fácil perceber que uma interceptação telefônica realizada sem ordem judicial e em descumprimento ao comando legal, não sobrevive no âmbito jurídico-processual.

Inclusive, conforme estabelece o artigo 10 da Lei n. 9.296/96, constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Dessa maneira, estabelecida a ilicitude de eventual interceptação telefônica, há que se estabelecer se as demais provas contidas nos autos também o são.

Pois bem, aqui adentramos na seara das chamadas provas ilícitas por derivação.

Observe-se que não apenas as provas obtidas ilicitamente são vedadas pelo ordenamento jurídico brasileiro (interceptação telefônica sem autorização judicial, por exemplo), como também as denominadas provas ilícitas por derivação.

Se, mediante uma interceptação telefônica ilegal, angariam-se informações à respeito da localização de uma "boca de fumo" ou da res furtiva, indaga-se se estaria contaminada pela ilicitude da interceptação a busca e apreensão de substâncias entorpecentes ou da coisa produto de furto.

E, tem-se entendido que a obtenção ilícita de informações, ou seja, a eventuais diligências realizadas. Ou seja, se a interceptação ilegal foi a prova exclusiva que desencadeou a apreensão da droga, o vício transmite-se à apreensão.

Consequentemente, todas as provas produzidas nos autos decorrem da informação prévia que detinham os policiais, de que determinados veículos que passariam pelo local estavam transportando o entorpecente.

Inclusive, até mesmo a confissão dos réus, que decorre, em última análise, da apreensão da droga consigo, deve ser considerada viciada.

Por tal motivo, referidas provas também encontram-se contaminadas pelo vício que eiva a suposta interceptação telefônica.

Em decorrência disso, são nulas as seguintes provas: prisão em flagrante dos réus; apreensão do entorpecente (e consequentemente as perícias nele realizadas); interrogatórios e depoimentos colhidos perante a autoridade policial; confissões dos réus; e

depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão dos réus.

Feito isso, passemos à análise do mérito.

E, tendo em vista a declaração de nulidade de todas as provas que embasavam a comprovação da materialidade delitiva, não há outra conclusão a se chegar que não a absolvição dos réus das imputações lhe irrogadas.

III - Dispositivo.

Em face a todo o exposto, julgo improcedentes os pedidos formulados na denúncia para fim de ABSOLVER os réus Genaro Medina da Silva, Julio Augusto Fretes e Walmir Guimarães Cardoso pelas acusações lhes irrogadas, o que faço com fulcro no art. 386, II, do CPP.

Expeçam-se imediatamente os alvarás de soltura dos acusados.

Desde já determino seja oficiado à Delegacia de Polícia autorizando a incineração da droga, caso não tenha sido feito, ressaltando que deve ser reservado amostra para eventual contraprova até o trânsito em julgado.

 Em relação aos demais bens apreendidos (celulares e veículo Fiat/Pálio) defiro sua restituição aos acusados (conforme relacionamentos do Boletim de Ocorrência – fls. 51).

Tendo em vista a possibilidade de cometimento do crime do art. 10 da Lei nº 9.296/96, encaminhe-se cópia do depoimento de fls. 264/266 e da presente sentença à Corregedoria Geral da Polícia Militar e ao Ministério Público.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Com o trânsito em julgado, arquive-se, observadas as formalidades legais.

Cumpra-se.

Campo Grande, 27 de setembro de 2011.

Marco Antônio Montagnana Morais

Juiz Substituto

(sentença disponivel no site do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul: http://www.tjms.jus.br/)