A INCONSTITUCIONALIDADE DA PEC 308 (criação das Policias Penitenciárias Estaduais e Federal)

A INCONSTITUCIONALIDADE DA PEC 308

(PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº 308 DE 11/04/ 2004 (Do Sr. Deputado NEUTON LIMA e outros) Altera os arts. 21, 32 e 144, da Constituição Federal, criando as polícias penitenciárias federal e estaduais.)

O poder atribuído (pelo povo) ao Congresso Nacional de reformar a Constituição Federal não é absoluto, isso o Supremo Tribunal Federal já decidiu. O poder “total” somente é exercido pelo constituinte originário, que, no caso, seria o constituinte de 1988.

A partir disso refletimos: seria possível uma emenda constitucional nascer com o vício da inconstitucionalidade?.  A resposta a nosso ver é positiva.  A EC 3, de 17-3-1993, que, no art. 2º, autorizou a União a instituir o Imposto Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira (IPMF), incidiu em vício de inconstitucionalidade, ao dispor, no § 2º desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, não se aplica o art. 150, III, b, e VI, da Constituição, porque, desse modo, violou os seguintes princípios e normas imutáveis (somente eles, não outros): o princípio da anterioridade, que é garantia individual do contribuinte (art. 5º, § 2º, art. 60, § 4º, inciso IV, e art. 150, III, b, da Constituição).” (ADI 939, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 15-12-1993, Plenário,DJ de 18-3-1994.)

O concurso público para provimentos de cargos efetivos nas esferas Municipal, Estadual e Federal é uma previsão constitucional que deriva das clausulas pétreas trazidas no art. 60, da CF.

Novamente questiona-se: é possível um servidor efetivo (que é aquele que fez concurso) assumir novas atribuições que não eram previstas para o cargo que prestou concurso?. Questão já muito discutida nos Tribunais, cuja sentença é a seguinte: é inconstitucional assumir novas atribuições mesmo quando em organização de carreira, pois, a assunção de novas atribuições burla o principio fundamental do ingresso no serviço público, qual seja, o concurso público.

A PEC 308 visa transformar os aparelhos dos Estados, vejamos:

“§ 11. Será promovida a transformação dos aparelhos estaduais de segurança penitenciária em Departamento de Polícia Penitenciária, o qual será dirigido por funcionário de carreira da Polícia Penitenciária que atender conjuntamente aos seguintes requisitos:

Primeiramente a transformação dos aparelhos estaduais, ou seja, os sistemas penitenciários estaduais, são de organização dos Estados não podendo haver interferência da União, em respeito ao principio da independência dos Poderes.

Em segundo lugar, transformados os aparelhos estaduais em Departamento de Polícia Penitenciária, seriam os atuais servidores “aproveitados”, seus cargos passariam ser denominados de Policial Penitenciário, e suas funções, aquelas de seu cargo originário, teriam o acréscimos das novas atribuições? Caso isso ocorresse seria constitucional?

A PEC 308 vai fazer, em 11/08/2014, exatamente 10(dez) anos, de luta, viagens e despesas para as instituições sindicais. Será que, em havendo sucesso nesta empreitada, os atuais servidores dos sistemas prisionais dos estados, que gostariam de ser chamados de “Policial”, seriam beneficiados com a Emenda proposta, ou estamos lutando por alguém que ainda vai fazer concurso público para o cargo de Policial Penitenciário Estadual ou Federal, eis o questionamento.

A declaração de inconstitucionalidade e seus efeitos para os atos administrativos

A declaração de inconstitucionalidade e seus efeitos para os atos administrativos

Por GETULIO VAZ.

Getulio Vaz é Técnico Judiciário do SupremoTribunal Federal, Bacharel em Direito, exercendo cargos ligados à área de licitações e contratos,sendo membro da Comissão Permanente de Licitação e Pregoeiro. Artigo produzido com base no Trabalho de Conclusão do Curso de Especialização em Análise de Constitucionalidade, promovido pela Universidade do Legislativo Brasileiro – UNILEGIS em parceria com a Universidade de Brasília – UnB.

(SÍNTESE DO ARTIGO)

A declaração de inconstitucionalidade de lei in abstrato não tem como consequência imediata a nulidade de todos os atos administrativos. Em muitos casos, situações jurídicas não podem mais ser desconstituídas, e outras, considerando o tratamento isonômico, devem ser constituídas sob pena de nova inconstitucionalidade decorrente da negação na aplicação de outros princípios de igual hierarquia.

Os atos jurídicos editados entre a publicação de uma lei e a manifestação final do Supremo Tribunal Federal, pela sua inconstitucionalidade,não desconstituem, de plano,os atos emanados do Poder Público que foram editados com presunção de legalidade. Sendo declarada a inconstitucionalidade com efeitos ex tunc, há de levar em conta o tratamento igual que deve ser aplicado aos demais administrados que têm expectativa de que seu direito tenha o mesmo tratamento.

De outro lado, se a declaração de inconstitucionalidade for dada com efeitos ex nunc há de se ter parâmetros para negar o mesmo direito àqueles que estavam na mesma situação jurídica, mas, por alguma razão, não tiveram a lei aplicada no momento anterior.

Portanto, enquanto não for retirada do mundo jurídico, a lei tem plena executoriedade, gerando para a sociedade estabilidade e segurança.

O ato legislativo que entrou no mundo jurídico munido da presunção de validade, enquanto não for declarada inconstitucional a lei que lhe deu origem, obriga todos à obediência dos seus comandos. Nesse sentido, Ronaldo Poletti, (in Controle da Constitucionalidade das leis, Rio de Janeiro, Forense, 1985, pág. 119) e, no mesmo entendimento, Miguel Reale (in Revogação e anulamento do ato administrativo, Rio de Janeiro, Forense, 1980, págs. 28/29), onde informam que a jurisprudência e a doutrina admitem a possibilidade de haver-se como legítimo um ato nulo ou anulável em determinadas e especiais circunstâncias, bem como a constituição, em tais casos, de direitos adquiridos, e, por outro lado, considera exaurida a possibilidade de revisão pela Administração após prazo razoável.

No RE 79.343-BA (RTJ 82/791), demonstrando sensibilidade às situações concretizadas enquanto em vigor a lei declarada inconstitucional pelo STF, o Min. Leitão de Abreu defendeu tese não vitoriosa, no sentido de que o ato seria anulável, entendendo “... que não se deve ter por nulo, ab initio, ato legislativo que entrou no mundo jurídico munido da presunção de validade, impondo-se, em razão disso, enquanto não declarado inconstitucional, à obediência pelos destinatários dos seus comandos.”

Assim, merece análise a discussão dos efeitos das decisões da instância máxima que têm sido atenuados pela impossibilidade de desconstituir situações consolidadas, em face dos princípios constitucionais da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e da presunção de legalidade do ato administrativo.Também, enquanto a norma não foi julgada,o princípio da isonomia deve ser analisado.

Nesse sentido, Medida Cautelar na ADI 2.215-PE, Rel. Min. Celso de Mello (DJ 26/4/01), ficando assentado que este princípio “... tem o condão de desqualificar, no plano jurídico, o ato em situação de conflito hierárquico com o texto da Constituição – estimula reflexões teóricas em torno da natureza do ato inconstitucional, daí decorrendo a possibilidade de reconhecimento, ou da inexistência, ou da nulidade, ou da anulabilidade com eficácia ex nunc ou eficácia ex tunc, ou, ainda, da ineficácia do comportamento estatal incompatível com a Constituição.

Assim, o entendimento de que são absolutamente nulos os atos normativos inconstitucionais domina a doutrina nacional, sendo dogma reconhecido pelo STF, conforme citado por Gilmar Mendes no estudo sobre a decisão proferida no RE no 122.202- /MG (DJ 08/4/94).

– Atos inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos, em conseqüência, de qualquer carga de eficácia jurídica.

– A declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vício jurídico, que inquina de total nulidade os atos emanados do Poder Público, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe – ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos – a possibilidade de invocação de qualquer direito.

Da análise da decisão do STF, conclui-se que o controle abstrato de constitucionalidade

tem, dentre outras, as seguintes características: a decisão final que reconhece a inconstitucionalidade tem efeitos ex tunc, determina a revigoração das normas que o referido ato afastava do mundo jurídico e, por não admitir a convalidação do ato inconstitucional, a ação não está sujeita a prazo extintivo. (Súmula 306/STF).

  

(Getulio Vaz- Revista de Informação Legislativa

http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/140968/R173-07.pdf?sequence=4)

"Ex tunc" - expressão de origem latina que significa "desde então", "desde a época". Assim, no meio jurídico, quando dizemos que algo tem efeito "ex tunc", significa que seus efeitos são retroativos à época da origem dos fatos a ele relacionados:

• As decisões definitivas no controle concentrado têm, em regra, efeito ex tunc.

"Ex nunc" - expressão de origem latina que significa "desde agora". Assim, no meio jurídico, quando dizemos que algo tem efeito "ex nunc",  significa que seus efeitos não retroagem, valendo somente a partir da data da decisão tomada:

• A revogação de ato administrativo opera efeitos ex nunc.