A prisão preventiva do acusado de violência doméstica é uma alternativa trazida pela Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, para resguardar a integridade física da vitima. Contudo, fato curioso tem ocorrido no cumprimento da pena dos sentenciados nestes crimes, pois, muitas vezes, o réu responde o processo preso preventivamente, em regime fechado, e quando é sentenciado o regime inicial do cumprimento da pena é em regime mais brando, como aberto ou semiaberto.
“O artigo 42 deste novel Diploma protetivo
da mulher insculpiu despercebidamente no Código de Processo Penal, na parte que
trata da prisão preventiva, um novo inciso ao seu até então sonolento artigo
313, que cuida dos casos em que admitida à decretação desta modalidade de
segregação provisória do acusado.
Reza agora mencionado artigo 313, em seu inciso IV, que para
resguardar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal, ou mesmo
para assegurar a aplicação da lei penal, será admitida a decretação da prisão
preventiva nos crimes dolosos envolvendo violência doméstica e familiar contra
a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas
protetivas de urgência.
De uma leitura atenta deste inovador inciso percebe-se com firmeza que
em tema de violência doméstica e familiar contra a mulher à prisão preventiva
do acusado passa à categoria de cautela subsidiária, ultima ratio mesmo, deixando de ser medida processual
imediata, ou mesmo alternativa única, a ser decretada pelo juiz para garantia
daqueles valores tutelados pelo artigo 312 do CPP.”, afirma o Defensor Publico
do Estado do Espirito Santo, Dr. Carlos Eduardo do Amaral em http://www.conjur.com.br/2008-nov-24/prisao_preventiva_ultima_medida_violencia_domestica.
O Estado tem o
dever de indenizar o réu quando cumpre pena além daquela prevista na sentença
condenatória. Nos casos de prisão preventiva, que é cumprida em regime fechado,
e a condenação se dá em regime mais brando, será o caso de indenização pelo
cumprimento da pena em regime mais rigoroso?
Muitas vezes o
acusado é preso preventivamente, para garantir a segurança da vitima, e quando
é sentenciado, depois de três ou quatro meses, a condenação é em regime aberto
e o mesmo já cumpriu toda a reprimenda em regime mais severo da condenação,
sendo, então, expedido alvará de soltura, colocando, finalmente, o sentenciado
em liberdade.
Ora, se o acusado cumpriu pena em regime mais severo que o
da condenação, é óbvio que existe aí um constrangimento ilegal, portanto,
passível de indenização, como ocorre em casos simétricos, cujo dever de indenizar ou compensar a falha estatal se mostra nitidamente,vejamos:
A propósito, leciona JÚLIO FABBRINI MIRABETE:
"A prisão albergue domiciliar só é cabível nas
hipóteses do art. 117 da Lei de Execução Penal. Entretanto, quando o Estado não
está aparelhado para oferecer estabelecimento prisional adequado, de sorte que
se possa observar, rigidamente, a progressão legalmente determinada, o direito
do condenado que faz jus ao regime aberto não pode ser obstado por essa
omissão. Assim, vários tribunais, com exceção do STF, têm decidido
pacificamente que o condenado que fizer jus ao regime aberto tem direito a
prisão domiciliar quando inexistir casa do albergado onde possa cumprir a pena
no regime aberto" (in, Execução Penal, 9ª ed., São Paulo, Ed. Atlas, 2000,
páginas 381/382) (sublinhei).
Outro não é o entendimento emanado
do colendo Superior Tribunal de Justiça:
"CRIMINAL. HC. EXECUÇÃO.
DESVIO. CONDENAÇÃO EM REGIME SEMI-ABERTO. CUSTÓDIA EM REGIME FECHADO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA.
- Reconhece-se a ocorrência de
constrangimento ilegal, se demonstrado que a paciente, condenada a regime
prisional semiaberto, encontra-se recolhida em regime fechado.
- Não se pode exceder aos limites
impostos ao cumprimento da condenação, sob pena de desvio da finalidade da
pretensão executória. Precedentes.
- Ordem concedida para determinar
que a paciente cumpra, imediatamente, a pena no regime certo, ou, não sendo
isto possível, para permitir que aguarde a abertura de vaga no regime semiaberto
em regime aberto, a ser cumprido em Casa de Albergado ou em regime domiciliar,
se inexistente Casa de Albergado local". (STJ, HC 21441/PR, 5ª T., Rel.
Min. Gilson Gipp, j. 06/08/02, DJ de 16/09/02, p. 214) (destaquei).
"PROCESSUAL PENAL.
HABEAS-CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INOBSERVÂNCIA DO REGIME PRISIONAL DA SENTENÇA.
REGIME MAIS SEVERO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
- Condenado o réu a cumprir pena em
regime prisional semiaberto, não pode o mesmo permanecer cumprindo pena em
regime fechado, enquanto espera vaga no estabelecimento adequado, resultando em
constrangimento ilegal.
- Recurso ordinário provido".
(STJ, RHC 12133/SP, 6ª T., Rel. Min. Vicente Leal, j. 06/08/02, DJ de 26/08/02,
p. 315) (destaquei).
Ainda:
"EXECUÇÃO PENAL. RECURSO EM
HABEAS CORPUS. REGIME ABERTO. RÉU MANTIDO EM SITUAÇÃO MAIS GRAVOSA. HABEAS
CORPUS. PRISÃO ALBERGUE DOMICILIAR. O Estado não pode submeter o condenado a
regime mais rigoroso que o estabelecido na condenação, ainda que por pouco
tempo e no aguardo de problema administrativo, sendo o caso de concessão de
prisão domiciliar ante a falta de estabelecimento adequado a cumprimento em
regime aberto. (Precedentes). Recurso provido." (RHC nº 13564/MG - Rel.
Min. Félix Fischer) (destaquei).
HABEAS
CORPUS. FURTO. QUADRILHA. PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃOQUANDO DA SENTENÇA
CONDENATÓRIA. REGIME ABERTO. APELAÇÃO PENDENTE DEJULGAMENTO.1. Deve-se evitar
que o réu aguarde o trânsito em julgado da condenação em situação mais gravosa
do que aquela estabelecida para o cumprimento da pena definitiva (in casu,
regime aberto).2. Ordem concedida para garantir aos pacientes o direito de
aguardarem liberdade o trânsito em julgado da condenação, salvo prisão por
outro motivo.
(216429
RS 2011/0197813-4, Relator: MIN. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento:
23/02/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/03/2012)
Então,
se, na sentença condenatória, foi fixado o regime semiaberto ou aberto como o inicial de cumprimento
da pena, deverá, em princípio, o réu aguardar o julgamento do recurso de
apelação em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, precedentes do
STJ.
Nos
casos de prisão preventiva, decretada para salvaguardar a vitima de violência
doméstica, esta não pode perdurar até a sentença ,principalmente, quando pelas características
do réu, sendo primário, bons antecedentes, ocupação lícita, residência fixa,
conduta social normal, crime sem grande potencial ofensivo, a condenação se
dará em regime mais brando, em atenção aos institutos da dosimetria e individualização da pena.
Pela
lógica sistemática, o réu que trazer consigo estas características, e verificado o máximo da pena, irá iniciar
o seu cumprimento em regime aberto ou semiaberto. Então, a prisão
cautelar, será uma afronta aos princípios reais de sua própria existência. Ela terá
causado um constrangimento ilegal, que deverá ser ressarcido pelo Estado.
Ademais, manter uma pessoa presa em regime penitenciário fechado, quando
poderia ser aplicada outra medida, jogando esse réu junto com presos com
histórico de vida voltado para o crime, é fomentar a superlotação carcerária, sem
falar que esse tipo de preso pode ser arregimentado ou coagido por outros já aprisionados, integrantes de facções criminosas, para servirem ao crime
quando em liberdade, o que é um grande risco para a coletividade.