A PRISÃO CAUTELAR NOS CASOS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA PODE GERAR INDENIZAÇÃO?

Foto: blog;violência doméstica

A prisão preventiva do acusado de violência doméstica é uma alternativa trazida pela Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, para resguardar a integridade física da vitima. Contudo, fato curioso tem ocorrido no cumprimento da pena dos sentenciados nestes crimes, pois, muitas vezes, o réu responde o processo preso preventivamente, em regime fechado, e quando é sentenciado o regime inicial do cumprimento da pena é em regime mais brando, como aberto ou semiaberto.

“O artigo 42 deste novel Diploma protetivo da mulher insculpiu despercebidamente no Código de Processo Penal, na parte que trata da prisão preventiva, um novo inciso ao seu até então sonolento artigo 313, que cuida dos casos em que admitida à decretação desta modalidade de segregação provisória do acusado.

Reza agora mencionado artigo 313, em seu inciso IV, que para resguardar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal, ou mesmo para assegurar a aplicação da lei penal, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

De uma leitura atenta deste inovador inciso percebe-se com firmeza que em tema de violência doméstica e familiar contra a mulher à prisão preventiva do acusado passa à categoria de cautela subsidiária, ultima ratio mesmo, deixando de ser medida processual imediata, ou mesmo alternativa única, a ser decretada pelo juiz para garantia daqueles valores tutelados pelo artigo 312 do CPP.”, afirma o Defensor Publico do Estado do Espirito Santo, Dr. Carlos Eduardo do Amaral em http://www.conjur.com.br/2008-nov-24/prisao_preventiva_ultima_medida_violencia_domestica.

O Estado tem o dever de indenizar o réu quando cumpre pena além daquela prevista na sentença condenatória. Nos casos de prisão preventiva, que é cumprida em regime fechado, e a condenação se dá em regime mais brando, será o caso de indenização pelo cumprimento da pena em regime mais rigoroso?

Muitas vezes o acusado é preso preventivamente, para garantir a segurança da vitima, e quando é sentenciado, depois de três ou quatro meses, a condenação é em regime aberto e o mesmo já cumpriu toda a reprimenda em regime mais severo da condenação, sendo, então, expedido alvará de soltura, colocando, finalmente, o sentenciado em liberdade.

Ora, se o acusado cumpriu pena em regime mais severo que o da condenação, é óbvio que existe aí um constrangimento ilegal, portanto, passível de indenização, como ocorre em casos simétricos, cujo dever de indenizar ou compensar a falha estatal se mostra nitidamente,vejamos:

A propósito, leciona JÚLIO FABBRINI MIRABETE:

"A prisão albergue domiciliar só é cabível nas hipóteses do art. 117 da Lei de Execução Penal. Entretanto, quando o Estado não está aparelhado para oferecer estabelecimento prisional adequado, de sorte que se possa observar, rigidamente, a progressão legalmente determinada, o direito do condenado que faz jus ao regime aberto não pode ser obstado por essa omissão. Assim, vários tribunais, com exceção do STF, têm decidido pacificamente que o condenado que fizer jus ao regime aberto tem direito a prisão domiciliar quando inexistir casa do albergado onde possa cumprir a pena no regime aberto" (in, Execução Penal, 9ª ed., São Paulo, Ed. Atlas, 2000, páginas 381/382) (sublinhei).

Outro não é o entendimento emanado do colendo Superior Tribunal de Justiça:

"CRIMINAL. HC. EXECUÇÃO. DESVIO. CONDENAÇÃO EM REGIME SEMI-ABERTO. CUSTÓDIA EM REGIME FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA.

- Reconhece-se a ocorrência de constrangimento ilegal, se demonstrado que a paciente, condenada a regime prisional semiaberto, encontra-se recolhida em regime fechado.

- Não se pode exceder aos limites impostos ao cumprimento da condenação, sob pena de desvio da finalidade da pretensão executória. Precedentes.

- Ordem concedida para determinar que a paciente cumpra, imediatamente, a pena no regime certo, ou, não sendo isto possível, para permitir que aguarde a abertura de vaga no regime semiaberto em regime aberto, a ser cumprido em Casa de Albergado ou em regime domiciliar, se inexistente Casa de Albergado local". (STJ, HC 21441/PR, 5ª T., Rel. Min. Gilson Gipp, j. 06/08/02, DJ de 16/09/02, p. 214) (destaquei).

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INOBSERVÂNCIA DO REGIME PRISIONAL DA SENTENÇA. REGIME MAIS SEVERO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

- Condenado o réu a cumprir pena em regime prisional semiaberto, não pode o mesmo permanecer cumprindo pena em regime fechado, enquanto espera vaga no estabelecimento adequado, resultando em constrangimento ilegal.

- Recurso ordinário provido". (STJ, RHC 12133/SP, 6ª T., Rel. Min. Vicente Leal, j. 06/08/02, DJ de 26/08/02, p. 315) (destaquei).

Ainda:

"EXECUÇÃO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. REGIME ABERTO. RÉU MANTIDO EM SITUAÇÃO MAIS GRAVOSA. HABEAS CORPUS. PRISÃO ALBERGUE DOMICILIAR. O Estado não pode submeter o condenado a regime mais rigoroso que o estabelecido na condenação, ainda que por pouco tempo e no aguardo de problema administrativo, sendo o caso de concessão de prisão domiciliar ante a falta de estabelecimento adequado a cumprimento em regime aberto. (Precedentes). Recurso provido." (RHC nº 13564/MG - Rel. Min. Félix Fischer) (destaquei).

HABEAS CORPUS. FURTO. QUADRILHA. PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃOQUANDO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. REGIME ABERTO. APELAÇÃO PENDENTE DEJULGAMENTO.1. Deve-se evitar que o réu aguarde o trânsito em julgado da condenação em situação mais gravosa do que aquela estabelecida para o cumprimento da pena definitiva (in casu, regime aberto).2. Ordem concedida para garantir aos pacientes o direito de aguardarem liberdade o trânsito em julgado da condenação, salvo prisão por outro motivo.

(216429 RS 2011/0197813-4, Relator: MIN. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 23/02/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/03/2012)

Então, se, na  sentença  condenatória, foi fixado o regime  semiaberto ou aberto como o inicial de cumprimento da pena, deverá, em princípio, o réu aguardar o julgamento do recurso de apelação em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, precedentes do STJ.

Nos casos de prisão preventiva, decretada para salvaguardar a vitima de violência doméstica, esta não pode perdurar até a sentença ,principalmente, quando pelas características do réu, sendo primário, bons antecedentes, ocupação lícita, residência fixa, conduta social normal, crime sem grande potencial ofensivo, a condenação se dará em regime mais brando, em atenção aos institutos da dosimetria e individualização da pena.

Pela lógica sistemática, o réu que trazer consigo estas características, e verificado o máximo da pena, irá iniciar o seu cumprimento em regime aberto ou semiaberto. Então, a prisão cautelar, será uma afronta aos princípios reais de sua própria existência. Ela terá causado um constrangimento ilegal, que deverá ser ressarcido pelo Estado. Ademais, manter uma pessoa presa em regime penitenciário fechado, quando poderia ser aplicada outra medida, jogando esse réu junto com presos com histórico de vida voltado para o crime, é fomentar a superlotação carcerária, sem falar que esse tipo de preso pode ser arregimentado ou coagido por outros já aprisionados, integrantes de facções criminosas, para servirem ao crime quando em liberdade, o que é um grande risco para a coletividade.