Realiza-se, no processo punitivo administrativo, por meio de atos que oportunizem ao acusado saber da existência do processo e nele atuar; dentre esses atos destacam-se:
• Direito de ser notificado da existência do
processo;
•
Direito de ter acesso aos autos;
• Direito de
participar efetivamente da construção da prova e de que a mesma seja
considerada pela comissão e pelo julgador;
•
Direito de se manifestar antes da produção do Relatório Final;
• Direito a julgamento fundamentado e
motivado; e
•
Direito de recorrer do julgamento.
Observar
o princípio da ampla defesa significa, também, presumir inocente o servidor até
a emissão do despacho de julgamento. Dessa forma, até o julgamento, a infração
e a responsabilidade do servidor são “suposições”, devendo assim ser tratada.
Uma previsão especifica
da Carreira dos Agentes Penitenciários (atual POLICIA PENAL) do Estado de Mato
Grosso do Sul, vem sendo ignorada pela Corregedoria nos processos
administrativos, o que, em se mantendo a decisão abaixo, poderá abrir precedente para
gerar a nulidade de todos os processos e sindicâncias que não foram submetidas
ao crivo do Conselho de Administração da AGEPEN/MS, vejamos trecho da sentença:
........
Aponta o IMPETRANTE, ainda, que a ausência de
parecer do Conselho de Administração Superior da AGEPEN também seria um vício
passível de anulação do PAD, nos termos do art. 78 da Lei Estadual nº
2.518/2002. Vejamos o que estabelece o referido dispositivo a respeito do
Conselho de Administração:
Art. 78. O Conselho de Administração
Penitenciária, órgão de deliberação coletiva, integrante da estrutura básica da
AGEPEN, tem por finalidade o acompanhamento do cumprimento dos mandamentos
institucionais das atividades vinculadas à carreira Segurança Penitenciária,
sendo de sua competência:
I - receber, apreciar e aprovar propostas de
elogio formuladas por autoridades, cidadãos e funcionários, em virtude de atos
meritórios que haja praticado;
II - propor normas relativas à
utilização de novas técnicas e métodos, visando ao aperfeiçoamento e eficiência
da instituição penitenciária;
III - pronunciar-se nos processos de promoções
na carreira da AGEPEN;
IV - emitir parecer nos
procedimentos disciplinares e nos recursos referentes à aplicação de
penalidades administrativas no âmbito do Sistema Penitenciário;
V - pronunciar-se nas remoções de
servidores, quando ocorrer, por interesse da administração, em caso de mudança
de sede, com exceção às remoções ex officio, as quais se pronunciará
posteriormente à notificação; (revogado pela Lei nº 2.599, de 26 de dezembro de
2002)
VI - zelar pelo cumprimento das legislações no
que se refere à matéria penitenciária; (revogado pela Lei nº 2.599, de 26 de
dezembro de 2002)
VII - fiscalizar a atuação dos
servidores da carreira, pronunciando-se sobre as questões referentes às
relações internas de trabalho.
§ 1º O Conselho será composto por
três membros eleitos pelos seus pares e dois indicados pelo Diretor-Presidente
da AGEPEN, que o presidirá, conforme dispuser o regimento interno, observada a
proporção prevista no inciso I do art. 36 desta Lei.
§ 2º O mandato dos membros do
Conselho será de dois anos, permitida uma recondução.
No entanto, não é o que se vê do
dispositivo da lei mencionado, verificando-se ilegalidade neste ponto, pois
após o parecer da Procuradoria Jurídica e antes do despacho de publicação da
pena do Diretor[1]presidente
da AGEPEN, o processo administrativo disciplinar do IMPETRANTE deveria ter
passado pelo Conselho de Administração para parecer, independentemente de
solicitação.
Com efeito, a pretensão do IMPETRANTE é parcialmente procedente apenas para anular os atos posteriores ao parecer da Procuradoria Jurídica da AGEPEN (fls. 743-744), para que os autos sejam encaminhados ao Conselho de Administração para parecer.
Isso porque tal ilegalidade não
vicia todo o processo administrativo, uma vez que, até o ponto mencionado, foi
observado o estrito cumprimento do devido processo legal, garantindo-se o
contraditório e a ampla defesa, sendo o IMPETRANTE e seu advogado intimados de
todos os atos, inclusive por aplicativo de mensagem, o que demonstra o zelo da
comissão processante na publicidade dos atos.
ISTO POSTO, e pelo mais que dos
autos consta, hei por bem julgar procedente a presente ação mandamental,
resolvendo o feito no mérito, para conceder a liminar e a parcial segurança,
para anular apenas os atos posteriores ao parecer da Procuradoria Jurídica da
AGEPEN (fls. 743-744), no PAD n° 31.630.059/2018, determinando o retorno do
IMPETRANTE ao cargo de origem até a regularização e conclusão final do processo
administrativo ou o trânsito em julgado da sentença condenatória criminal que
determinou a perda do cargo.
Deixo de condenar o IMPETRADO ao
pagamento das custas processuais por isenção legal. Sem honorários
advocatícios, em atenção aos enunciados das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.
Encaminhe-se cópia, por ofício, à
autoridade coatora (art. 13 da Lei nº 12.016/2009).
Decorrido o prazo recursal,
encaminhe-se para o reexame necessário. Publique-se.
Registre-se.
Intime-se. Cumpra-se.
Oportunamente, arquivem-se.
Campo Grande, 21 de fevereiro de
2022.
Marcelo Andrade Campos Silva
Juiz de Direito
TESES ALEGADAS EM JUÍZO
- FLS. 26/28
Os servidores da AGEPEN são regidos por Lei de
Carreira, onde existe a previsão legal de hierarquia funcional, prevista na Lei
que instituiu a Carreira Segurança Penitenciária, qual seja, Lei nº 2.518 de 25
de setembro de 2002, com reestruturação com a Lei n º 4.490 de 03 de abril de
2014.
O Impetrante, ocupante do Cargo de Agente
Penitenciário Estadual, tomou posse no Cargo em 01/01/1990, cargo de agente de
segurança, que veio a ser transformado em Agente Penitenciário Estadual com a
instituição da Carreira, a qual é regida pelo princípio da hierarquia funcional
pela antiguidade, delineada em 08 (oito) Classes: Classe Inicial, sexta,
quinta, quarta, terceira, segunda, Primeira Classe e Classe Especial.
Vejamos o que diz a Lei da Carreira:
LEI Nº 4.490, DE 3 DE ABRIL DE 2014.
|
|
DispDispõe sobre a reorganização da carreira Segurança Penitenciária,
inteintegrada por cargos efetivos do Grupo Segurança do Plano de Cargos,
EmEempregos e Carreiras do Poder Executivo; reestrutura o Quadro de Pespessoal
da Agência Estadual de Administração do Sistema Penitenciário do Estado de
Mato Grosso do Sul (AGEPEN-MS), e dá outras providências. |
|
||
|
Publicada no Diário Oficial nº 8.650, de 4 de abril de 2014, páginas
28 a 42. |
|||
|
O GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. TÍTULO I
|
|
|||
CAPÍTULO II
DA
ESTRUTURA DA CARREIRA
Art. 2º A carreira Segurança
Penitenciária é composta por cargos de provimento efetivo de Agente
Penitenciário Estadual, desdobrados em 8 (oito) classes, com a finalidade de
criar oportunidades de crescimento profissional, e de definir as linhas de
promoção funcional, os níveis crescentes de responsabilidade, e a complexidade
das atribuições, que deverão guardar correlação entre as atividades dos cargos
e as finalidades institucionais da entidade.
Assim, ao designar Comissão Processante, com servidores de Classes
abaixo do investigado, eivou de nulidade o processo administrativo disciplinar,
por vício insanável, eis que confronta previsão expressa em lei, de NÃO nomear
servidor subordinado daquele que está sendo processado.
Portanto, ao nomear servidor de classe inferior do processado, ou seja,
subordinado dele, tornou o procedimento administrativo disciplinar nulo de
pleno direito, por confrontar texto expresso de lei, como garantia do devido
processo legal e ampla defesa.
Os procedimentos de
apuração das condutas consideradas indevidas têm início efetivo com a formação
da comissão processante, que, de acordo com o art. 258 da Lei 1.102/1990, deve ser composta por três
servidores estáveis designados pela autoridade competente. Um dos integrantes
será o presidente da comissão, que deve ser ocupante de cargo efetivo de nível SUPERIOR
do servidor investigado, nos termos dos Art. 257, abaixo transcrito, não
podendo ser SUBORDINADO do investigado, o que ocorreu no impugnado PAD, eivando
de nulidade o PAD, “eis que o servidor publico tem o direito subjetivo de, no âmbito de um
PAD, ser processado por uma comissão imparcial e isenta, que não pode ser
considerada impedida nem suspeita”. ( MS.16.611- Min. Mauro Campbell Marques –STJ).
- FLS. 23/24/25
O prazo para conclusão do procedimento
administrativo disciplinar, previsto na legislação especifica que trata do
assunto, qual seja, Lei nº 1.102 de 10/10/1990 – Estatuto do Servidor Público
de MS, Art. 258, que se aplica ao caso do Impetrante, é questão de ordem
pública, portanto, deve ser rigorosamente observado pela Administração, eis que
esta deve agir em estrito cumprimento da lei, o que inocorreu no presente caso
do Impetrante, eis que foi iniciado em 21 de setembro de 2018, através da
Portaria AGEPEN nº 364, de 20 de setembro de 2018, Diário Oficial nº 9.746, pg.
23, devendo ser concluído em 90 (NOVENTA) dias, com prorrogação de mais 30 (TRINTA)
dias, vejamos:
Seção I - Dos Atos e Termos
Processuais
Art. 258. A comissão instalará
os respectivos trabalhos dentro de cinco dias contados da data da publicação do
ato de sua constituição e o concluíra
no prazo de noventa dias.
§ 1º O prazo previsto neste artigo poderá ser
prorrogado por mais trinta dias, em face de pedido circunstanciado do
presidente da comissão. (GRIFO NOSSO).
§ 2º O
ato de instauração indicará o nome, cargo, emprego ou função e a matrícula do
funcionário acusado, bem como declinará as faltas ou irregularidades que lhe
foram imputadas,
Diante
dessa situação, deve-se fazer uma releitura do artigo acima, harmonizando-o com
o ordenamento jurídico como um todo, principalmente respeitando os ditames da
nossa Carta Maior.
Com
a alteração de seu texto, provocada pela Emenda Constitucional nº 45, de
30/12/2004, incluiu-se o inciso LXXVIII ao artigo 5º, com o seguinte teor:
Artigo 5º - Todos são iguais perante
a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LXXVIII – a todos, no âmbito
judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Os
Tribunais, no entanto, têm decidido que o “prazo para a conclusão do processo
disciplinar não excederá 60 (sessenta) dias, contados da data de publicação do
ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo,
quando as circunstâncias o exigirem.
O
excesso de prazo aqui tratado não são apenas meras irregularidades, eis que
trouxeram graves prejuízos para a defesa, haja vista que houve má-fé processual
da Comissão Processante, isso porque a defesa, às fls. 97 até 98 requereu o
sobrestamento do PAD até que o processo judicial transitasse em julgado ( ação penal
nº 0002411-76.2018.8.12.0001 e 0900383-13.2018.8.12.0001), o que não foi
apreciado pela Comissão Processante, mantendo-se inerte, vindo a se manifestar
sobre o pedido realizado em 03 de
setembro de 2019, tão somente em 10 de fevereiro de 2020, por ocasião da
confecção da ATA DELIBERATIVA da comissão processante (fls. 217/218) onde,
embora não seja explicito, indeferiu o pleito.
1.3 NOVOS DOCUMENTOS JUNTADOS APÓS O INTERROGATÓRIO
Ø 23 de agosto de 2019 ( INTERROGATÓRIO
E DEFESA) – DOC. FLS. 90 ATÉ 98 DO PAD -
ENCERRADA A FASE DE INSTRUÇÃO DO PAD;
Ø 03 de setembro de 2019 – PEDIDO DE
SOBRESTAMENTO DO PAD ATÉ JULGAMENTO DOS PROCESSOS JUDICIAIS (ação
penal nº 0002411-76.2018.8.12.0001 e 0900383-13.2018.8.12.0001)
Ø 10 de fevereiro de 2020, por ocasião
da confecção da ATA DELIBERATIVA da comissão processante (fls. 217/218) –
INDEFERIMENTO DO PEDIDO
Ø 16 de setembro de 2019 – juntada de novos documentos –
FLS. 100/105 do PAD;
Ø 13
de dezembro de 2019 – FLS. 113 - solicitação de novos documentos para instruir
o PAD – cópia das ações penais nº 0002411-76.2018.8.12.0001 e 0900383-13.2018.8.12.0001),
como prova emprestada, declarando que tais documentos são imprescindíveis ao
prosseguimento do PAD;
Ø 21 de
janeiro de 2020 – autorização judicial para acesso dos autos – fls. 118/126;
Ø 05 de
fevereiro de 2020 – Ata Deliberativa da Comissão e juntada de novos documentos
de fls. 131 até 180 do PAD;
A
Comissão Processante ao não analisar o pedido de sobrestamento do PAD, requerido pela defesa do acusado, agiu
contrária aos princípios da lealdade e boa -fé processual, eis que não apreciou
tal pedido, postergando a apreciação até que obtivesse a autorização judicial
para ter acesso aos processos judiciais que apuravam a conduta penal do
Impetrante, visando produzir outras provas contra o Processado (fls. 119/120 e
123/128 e 131/180), o que ocorreu após seu interrogatório.
Portanto,
os novos documentos foram juntados ao PAD, após o encerramento da instrução
processual, sem que houvesse oportunidade do acusado se manifestar sobre eles
durante seu INTERROGATÓRIO, gerou prejuízo para a defesa, pois, no
interrogatório o acusado realiza sua autodefesa das provas contidas no
processo, até aquele momento, assim, o fato de não deliberar acerca do pedido
da defesa de sobrestar o PAD até a sentença dos processos judiciais, sendo o
processo objeto de diversas suspensões de prazo e descumprimento de prazo,
sugere que a Comissão Processante não observou o principio da ampla defesa, POSTERGANDO
o julgamento do PAD, até que a esfera judicial sentenciasse o processo criminal, para utilizar a fundamentação
judicial como fato SUBSTANCIAL e IMPRESCINDÍVEL ao PAD, o que veio a prejudicar a tese defensiva e a
autodefesa do acusado que seria exercida no interrogatório, juntando uma
imensidade de documentos que não estavam no processo quando do INTERROGATÓRIO, fls. 101 até 105-v e documentos de fls. 118 até 128
e fls. 186 até 216.
1.4 NULIDADE ABSOLUTA POR AFRONTA A AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO - FLS. 88
Ocorre que, após seu interrogatório, a Comissão
Processante juntou novos documentos, especialmente os de fls. 101 até 105-v e documentos de fls. 118 até 128 e fls. 186 até
216, o que trouxe prejuízos para a defesa do Impetrante, haja vista que seu interrogatório já havia sido realizado,
portanto, prejudicou sua ampla defesa, que poderia ser esclarecido pelo
investigado na sua autodefesa ou interrogatório, o que gerou o vício insanável
ensejador da decretação de nulidade plena.
O
prejuízo é requisito indispensável para invalidação de atos processuais. Nessa
linha, o legislador positivou o art. 563 do CPP e o art. 282, § 1º, do CPC,
cujas disposições subentendem a demonstração do prejuízo para legitimar a
decretação de nulidade.
Art. 563. Nenhum ato será declarado
nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.
Art. 282. Ao pronunciar a nulidade,
o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias
a fim de que sejam repetidos ou retificados.
§ 1º O ato não será repetido nem sua
falta será suprida quando não prejudicar a parte.
Os
vícios que dão azo à nulidade diferenciam-se em razão do ônus da demonstração.
A presunção de prejuízo exonera a parte prejudicada do ônus de comprová-lo.
A atitude omissa da Comissão Processante em não deliberar acerca do pedido da defesa de sobrestar o PAD , até a sentença dos processos judiciais, e sendo o PAD objeto de diversas suspensões de prazo e descumprimento de prazo, sugere que a Comissão Processante não observou o princípio da ampla defesa, vindo a prejudicar a tese defensiva e a autodefesa do acusado que seria exercida no interrogatório, juntando uma imensidade de documentos que não estavam no processo quando do INTERROGATÓRIO, fls. 101 até 105-v e documentos de fls. 118 até 128 e fls. 186 até 216, o que gera nulidade do PAD, eis que o prejuízo salta aos olhos, ou seja, havendo PREJUÍZO a parte existe NULIDADE, haja vista que as novas provas, juntadas no PAD após o INTERROGATÓRIO, influiu substancialmente na apuração da verdade e na decisão final do PAD, pois, a própria Comissão argumentou e fundamentou o pedido de acesso aos autos processuais haja vista eram IMPRESCINDÍVEIS para julgamento do PAD, vejamos o ofício:
Como se sabe, o interrogatório como
ato final da instrução foi incluído no Código
de Processo Penal por meio da reforma de 2008. Com a atual
redação do art. 400 do CPP,
é direito do réu falar por último, o que possibilita que conheça a
integralidade da acusação no momento do seu interrogatório. Deixa-se de
considerar o interrogatório como mero meio de prova para ser, no mínimo, um ato
misto (meio de defesa e de prova).
Aliás, a jurisprudência já reconheceu o direito de que o
réu seja interrogado ao final até mesmo em ação penal originária nos tribunais:
Em
conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o réu que
responde a ação penal originária tem direito de ser interrogado ao final da
instrução criminal, nos termos da novel redação dada ao art. 400 do Código
de Processo Penal (STJ, Quinta Turma, AgRg nos EDcl no HC 227.816/SP, Relator Ministro
Marco Aurélio Bellizze, julgado em 07/02/2013)
Por derradeiro, o fato de não deferir o sobrestamento do
PAD até a conclusão dos processos judiciais, caracteriza a má-fé processual da
Comissão que havia oficiado ao Juízo para acesso aos processos para com eles
melhor fundamentar seu Relatório Final, o que afrontou a ampla defesa,
portanto, eivado de nulidade, eis que as normas processuais, nos termos do
Estatuto do Servidor de MS, como determina o Art. 276.,
da Lei 1102/90, prevê que: aplicar-se-ão
aos processos administrativos disciplinares, subsidiariamente, as normas de
direito processual comum.
Ademais, é isso que garante os dispositivos abaixo
da Lei nº 2.518 de 25 de setembro de 2002, com reestruturação com a Lei n º
4.490 de 03 de abril de 2014, vejamos:
Art. 73. Os servidores ocupantes de cargos integrantes da carreira
Segurança Penitenciária, em razão das peculiaridades e da natureza das funções
que exercem, ficam submetidos às regras especiais de comportamento e
disciplina, nos termos desta Lei e, nos casos omissos, à Lei nº 1.102, de 10 de
outubro de 1990, Estatuto dos Funcionários Públicos do Poder Executivo, das
Autarquias e das Fundações Públicas do Estado de Mato Grosso do Sul.
§ 1º O
descumprimento dos deveres e as transgressões disciplinares serão apurados,
garantido o direito de ampla defesa, nos termos do Estatuto dos Funcionários
Civis do Estado de Mato Grosso do Sul.
§ 2º O
servidor ocupante de cargo do Quadro de Pessoal da AGEPEN/MS preso em flagrante
de crime inafiançável ou em virtude de pronúncia enquanto não perder a condição
de servidor, permanecerá em prisão especial durante o curso da ação penal e até
que a sentença seja transitada em julgado.
Seção II - Da Defesa
Art. 266. Durante o transcorrer
da instrução, que obedecerá o princípio do contraditório, e assegurada a
intervenção do acusado ou de seu defensor, constituído ou nomeado pela
comissão.
§ 1º O defensor
constituído, somente será admitido no exercício da defesa, se for advogado
inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.
§ 2º Em caso de revelia, ou
de solicitação do acusado, a comissão designará um funcionário estadual, de
preferência bacharel em direito, para promover a defesa. (LEI 1.102/90).
Ou
seja: havendo ofensa ao princípio da ampla defesa e contraditório, o que ocorreu
ao juntar novas provas que foram decisivas na decisão do PAD, o procedimento
deve ser declarado NULO.
No
presente caso, o Impetrante foi julgado pela Autoridade Coatora, sendo o ato
administrativo de DEMISSÃO publicado em Diário Oficial sem direito de Recurso,
o que inviabilizou qualquer Recurso Administrativo, sendo posteriormente,
intimado da decisão através do aplicativo WhatsApp, fls. 284 do PAD, uma
espécie de intimação que não está prevista em lei, nunca é demais lembrar que a
Administração tem seus atos vinculados em lei, em respeito aos princípios
constitucionais da legalidade e ampla defesa, não podendo agir por vontade
própria do administrador ou do agente público, sob pena de configurar o desvio
de finalidade do ato, demonstrando, deixando parecer, a parcialidade da
autoridade julgadora.
A Lei nº 2.518 de 25 de setembro de 2002, que
instituiu a Carreira Segurança Penitenciária, tem em seu art. 78, AINDA EM VIGÊNCIA, a previsão o Conselho de
Administração Penitenciária, órgão de deliberação coletiva, integrante da
estrutura básica da AGEPEN, tem por finalidade o acompanhamento do cumprimento
dos mandamentos institucionais das atividades vinculadas à carreira Segurança
Penitenciária, dentre suas competências está em “emitir parecer nos procedimentos disciplinares e nos recursos
referentes à aplicação de penalidades administrativas no âmbito do Sistema
Penitenciário”.
Art. 78. O
Conselho de Administração Penitenciária, órgão de deliberação coletiva,
integrante da estrutura básica da AGEPEN, tem por finalidade o acompanhamento
do cumprimento dos mandamentos institucionais das atividades vinculadas à carreira
Segurança Penitenciária, sendo de sua competência:
I –
receber, apreciar e aprovar propostas de elogio formuladas por autoridades,
cidadãos e funcionários, em virtude de atos meritórios que haja praticado;
II – propor
normas relativas à utilização de novas técnicas e métodos, visando ao
aperfeiçoamento e eficiência da instituição penitenciária;
III –
pronunciar-se nos processos de promoções na carreira da AGEPEN;
IV – emitir parecer nos procedimentos disciplinares e nos recursos
referentes à aplicação de penalidades administrativas no âmbito do Sistema Penitenciário; (GRIFAMOS).
Portanto, a Comissão Processante deixou de observar
o disposto na lei que instituiu a Carreira Segurança Penitenciária, onde ordena
que o Conselho de Administração Superior da AGEPEN, por ser órgão colegiado
superior da autarquia, deve emitir Parecer nos procedimentos administrativos
disciplinares, o que não aconteceu no presente caso. Estando a Administração
vinculada aos aspectos da legalidade e estrito cumprimento da lei, o procedimento
administrativo disciplinar –PAD - deve ser declarado NULO, eis que
não passou pelo crivo do Conselho Superior de Administração da AGEPEN, artigo
da Lei nº 2.518 de 25 de setembro de 2002, que instituiu a Carreira Segurança
Penitenciária, art. 78, AINDA EM VIGÊNCIA.
OU SEJA: EM SE MANTENDO A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU É POSSÍVEL ANULAR TODOS OS PROCESSOS QUE NÃO SEGUIRAM ESSE ROTEIRO, POIS, EIVADO DE NULIDADE ABSOLUTA.
