A INCONSTITUCIONALIDADE DA PEC 308 (criação das Policias Penitenciárias Estaduais e Federal)

A INCONSTITUCIONALIDADE DA PEC 308

(PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº 308 DE 11/04/ 2004 (Do Sr. Deputado NEUTON LIMA e outros) Altera os arts. 21, 32 e 144, da Constituição Federal, criando as polícias penitenciárias federal e estaduais.)

O poder atribuído (pelo povo) ao Congresso Nacional de reformar a Constituição Federal não é absoluto, isso o Supremo Tribunal Federal já decidiu. O poder “total” somente é exercido pelo constituinte originário, que, no caso, seria o constituinte de 1988.

A partir disso refletimos: seria possível uma emenda constitucional nascer com o vício da inconstitucionalidade?.  A resposta a nosso ver é positiva.  A EC 3, de 17-3-1993, que, no art. 2º, autorizou a União a instituir o Imposto Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira (IPMF), incidiu em vício de inconstitucionalidade, ao dispor, no § 2º desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, não se aplica o art. 150, III, b, e VI, da Constituição, porque, desse modo, violou os seguintes princípios e normas imutáveis (somente eles, não outros): o princípio da anterioridade, que é garantia individual do contribuinte (art. 5º, § 2º, art. 60, § 4º, inciso IV, e art. 150, III, b, da Constituição).” (ADI 939, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 15-12-1993, Plenário,DJ de 18-3-1994.)

O concurso público para provimentos de cargos efetivos nas esferas Municipal, Estadual e Federal é uma previsão constitucional que deriva das clausulas pétreas trazidas no art. 60, da CF.

Novamente questiona-se: é possível um servidor efetivo (que é aquele que fez concurso) assumir novas atribuições que não eram previstas para o cargo que prestou concurso?. Questão já muito discutida nos Tribunais, cuja sentença é a seguinte: é inconstitucional assumir novas atribuições mesmo quando em organização de carreira, pois, a assunção de novas atribuições burla o principio fundamental do ingresso no serviço público, qual seja, o concurso público.

A PEC 308 visa transformar os aparelhos dos Estados, vejamos:

“§ 11. Será promovida a transformação dos aparelhos estaduais de segurança penitenciária em Departamento de Polícia Penitenciária, o qual será dirigido por funcionário de carreira da Polícia Penitenciária que atender conjuntamente aos seguintes requisitos:

Primeiramente a transformação dos aparelhos estaduais, ou seja, os sistemas penitenciários estaduais, são de organização dos Estados não podendo haver interferência da União, em respeito ao principio da independência dos Poderes.

Em segundo lugar, transformados os aparelhos estaduais em Departamento de Polícia Penitenciária, seriam os atuais servidores “aproveitados”, seus cargos passariam ser denominados de Policial Penitenciário, e suas funções, aquelas de seu cargo originário, teriam o acréscimos das novas atribuições? Caso isso ocorresse seria constitucional?

A PEC 308 vai fazer, em 11/08/2014, exatamente 10(dez) anos, de luta, viagens e despesas para as instituições sindicais. Será que, em havendo sucesso nesta empreitada, os atuais servidores dos sistemas prisionais dos estados, que gostariam de ser chamados de “Policial”, seriam beneficiados com a Emenda proposta, ou estamos lutando por alguém que ainda vai fazer concurso público para o cargo de Policial Penitenciário Estadual ou Federal, eis o questionamento.

A declaração de inconstitucionalidade e seus efeitos para os atos administrativos

A declaração de inconstitucionalidade e seus efeitos para os atos administrativos

Por GETULIO VAZ.

Getulio Vaz é Técnico Judiciário do SupremoTribunal Federal, Bacharel em Direito, exercendo cargos ligados à área de licitações e contratos,sendo membro da Comissão Permanente de Licitação e Pregoeiro. Artigo produzido com base no Trabalho de Conclusão do Curso de Especialização em Análise de Constitucionalidade, promovido pela Universidade do Legislativo Brasileiro – UNILEGIS em parceria com a Universidade de Brasília – UnB.

(SÍNTESE DO ARTIGO)

A declaração de inconstitucionalidade de lei in abstrato não tem como consequência imediata a nulidade de todos os atos administrativos. Em muitos casos, situações jurídicas não podem mais ser desconstituídas, e outras, considerando o tratamento isonômico, devem ser constituídas sob pena de nova inconstitucionalidade decorrente da negação na aplicação de outros princípios de igual hierarquia.

Os atos jurídicos editados entre a publicação de uma lei e a manifestação final do Supremo Tribunal Federal, pela sua inconstitucionalidade,não desconstituem, de plano,os atos emanados do Poder Público que foram editados com presunção de legalidade. Sendo declarada a inconstitucionalidade com efeitos ex tunc, há de levar em conta o tratamento igual que deve ser aplicado aos demais administrados que têm expectativa de que seu direito tenha o mesmo tratamento.

De outro lado, se a declaração de inconstitucionalidade for dada com efeitos ex nunc há de se ter parâmetros para negar o mesmo direito àqueles que estavam na mesma situação jurídica, mas, por alguma razão, não tiveram a lei aplicada no momento anterior.

Portanto, enquanto não for retirada do mundo jurídico, a lei tem plena executoriedade, gerando para a sociedade estabilidade e segurança.

O ato legislativo que entrou no mundo jurídico munido da presunção de validade, enquanto não for declarada inconstitucional a lei que lhe deu origem, obriga todos à obediência dos seus comandos. Nesse sentido, Ronaldo Poletti, (in Controle da Constitucionalidade das leis, Rio de Janeiro, Forense, 1985, pág. 119) e, no mesmo entendimento, Miguel Reale (in Revogação e anulamento do ato administrativo, Rio de Janeiro, Forense, 1980, págs. 28/29), onde informam que a jurisprudência e a doutrina admitem a possibilidade de haver-se como legítimo um ato nulo ou anulável em determinadas e especiais circunstâncias, bem como a constituição, em tais casos, de direitos adquiridos, e, por outro lado, considera exaurida a possibilidade de revisão pela Administração após prazo razoável.

No RE 79.343-BA (RTJ 82/791), demonstrando sensibilidade às situações concretizadas enquanto em vigor a lei declarada inconstitucional pelo STF, o Min. Leitão de Abreu defendeu tese não vitoriosa, no sentido de que o ato seria anulável, entendendo “... que não se deve ter por nulo, ab initio, ato legislativo que entrou no mundo jurídico munido da presunção de validade, impondo-se, em razão disso, enquanto não declarado inconstitucional, à obediência pelos destinatários dos seus comandos.”

Assim, merece análise a discussão dos efeitos das decisões da instância máxima que têm sido atenuados pela impossibilidade de desconstituir situações consolidadas, em face dos princípios constitucionais da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e da presunção de legalidade do ato administrativo.Também, enquanto a norma não foi julgada,o princípio da isonomia deve ser analisado.

Nesse sentido, Medida Cautelar na ADI 2.215-PE, Rel. Min. Celso de Mello (DJ 26/4/01), ficando assentado que este princípio “... tem o condão de desqualificar, no plano jurídico, o ato em situação de conflito hierárquico com o texto da Constituição – estimula reflexões teóricas em torno da natureza do ato inconstitucional, daí decorrendo a possibilidade de reconhecimento, ou da inexistência, ou da nulidade, ou da anulabilidade com eficácia ex nunc ou eficácia ex tunc, ou, ainda, da ineficácia do comportamento estatal incompatível com a Constituição.

Assim, o entendimento de que são absolutamente nulos os atos normativos inconstitucionais domina a doutrina nacional, sendo dogma reconhecido pelo STF, conforme citado por Gilmar Mendes no estudo sobre a decisão proferida no RE no 122.202- /MG (DJ 08/4/94).

– Atos inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos, em conseqüência, de qualquer carga de eficácia jurídica.

– A declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vício jurídico, que inquina de total nulidade os atos emanados do Poder Público, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe – ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos – a possibilidade de invocação de qualquer direito.

Da análise da decisão do STF, conclui-se que o controle abstrato de constitucionalidade

tem, dentre outras, as seguintes características: a decisão final que reconhece a inconstitucionalidade tem efeitos ex tunc, determina a revigoração das normas que o referido ato afastava do mundo jurídico e, por não admitir a convalidação do ato inconstitucional, a ação não está sujeita a prazo extintivo. (Súmula 306/STF).

  

(Getulio Vaz- Revista de Informação Legislativa

http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/140968/R173-07.pdf?sequence=4)

"Ex tunc" - expressão de origem latina que significa "desde então", "desde a época". Assim, no meio jurídico, quando dizemos que algo tem efeito "ex tunc", significa que seus efeitos são retroativos à época da origem dos fatos a ele relacionados:

• As decisões definitivas no controle concentrado têm, em regra, efeito ex tunc.

"Ex nunc" - expressão de origem latina que significa "desde agora". Assim, no meio jurídico, quando dizemos que algo tem efeito "ex nunc",  significa que seus efeitos não retroagem, valendo somente a partir da data da decisão tomada:

• A revogação de ato administrativo opera efeitos ex nunc.

A CENTRAL DE PESQUISAS PROCESSUAIS E O CUMPRIMENTO DO ALVARÁ DE SOLTURA EM UNIDADES PENAIS DA AGEPEN

Através da PORTARIA AGEPEN “P” Nº. 223, de 24 de junho de 2013,  que dispõe sobre a designação de comissão de estudo para a criação da Central de Pesquisas Processuais, o O DIRETOR-PRESIDENTE DA AGÊNCIA ESTADUAL DE ADMINISTRAÇÃO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, visando a padronização das pesquisas processuais para o cumprimento dos alvarás de soltura e outros benefícios concedidos pelo Poder Judiciário aos presos custodiados pela Agência Estadual de Administração do Sistema Penitenciário – AGEPEN/MS, criou uma COMISSÃO DE ESTUDOS E PRATICA para execução das pesquisas que são realizadas por ocasião da liberação de presos das unidades penais sob sua égide.

A Comissão está instalada provisoriamente no Instituto Penal de Campo Grande, já realizando os trabalhos de pesquisas de todos os presídios de regime fechado da Capital. Os prontuários criminais estão sendo digitalizados para serem acessados via online.

A ideia principal é a criação na estrutura da AGEPEN de uma Central de Pesquisas que poderá alcançar todo o Estado de Mato Grosso do Sul, visando dar maior celeridade no cumprimento das ordens judiciais, com maior segurança, evitando ao mínimo o cometimento de erros, tanto na liberação quanto na manutenção indevida de custodiados, o que muitas vezes é motivo de reclamação judicial e de seus defensores, inclusive  com ajuizamento de ações  judiciais para  reparação por ficar recluso mais tempo que o determinado pela sentença, principalmente nos casos de cumprimento de alvará de soltura que é uma ordem que deve, sempre que possível, ser cumprida INCONTINENTI ou seja: sem demora.

Alvará de Soltura é o instrumento processual utilizado pelo juiz de direito para colocar a pessoa presa em liberdade. O cumprimento do alvará de soltura se dá pela sua entrega pelo oficial de justiça ao diretor da unidade ou pessoa por ele indicada, setor jurídico, oficial de dia, chefia etc. Porém, após seu cumprimento, o setor responsável fará pesquisas no site do Tribunal de Justiça/SAJ, SIGO, Banco Nacional de Mandados de Prisão do CNJ e prontuário do interno e, somente após estas diligências, não havendo outros impedimentos legais ou administrativos, será o favorecido colocado ou não em liberdade.

O Provimento nº. 133, de 22 de outubro de 2007, do Conselho Superior de Magistratura do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, publicado no Diário da Justiça de MS, de 25/10/2007, art. 2°, diz que o cumprimento de alvará de soltura será efetivado mediante sua entrega, pelo oficial de justiça e avaliador, ao diretor do presídio ou a delegado de polícia ou, ainda, ao agente indicado por eles. Frise-se: o papel do oficial de justiça é entregar o alvará mediante recibo ao responsável que irá fazer a consulta, para depois colocar ou não em liberdade aquele favorecido.

Segundo o Código de Normas do TJ/MS, art. 209, compete aos escrivães ou diretores de cartório criminal providenciar as informações que habilitem as autoridades policiais a cumprir, com segurança, os alvarás de soltura e a localizar prontamente, na prisão em que porventura se encontrem, as pessoas a que eles se refiram

.

Em Consulta à Corregedoria do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, acerca do horário de colocação do preso em liberdade, quando beneficiado com Alvará de Soltura, o Parecer nº. 58, de 4 de novembro de 2008, aduziu que na AGEPEN, no Regimento Interno das Unidades Penais, não existe nada sobre o assunto e “a liberdade se insere dentre as disposições da Constituição Federal que tratam de direitos individuais. Nos termos do art. 5º e seus incisos, a liberdade é garantia de todos os indivíduos e sua supressão constitui exceção, a perdurar exatamente o tempo que determinar a decisão judicial; nem um minuto a mais, nem um minuto a menos”.

Portanto, continua o Parecer, “se de um lado há risco efetivo de se abrir celas superlotadas à noite, por outro, a manutenção de uma pessoa no cárcere, depois de determinada sua soltura, configura descumprimento da lei, sujeitando a autoridade incumbida da custódia às sanções penais e administrativas cabíveis, além de possíveis ações de reparação de danos contra o Estado, não podendo a Corregedoria-Geral de Justiça, desta forma, chancelar proposta que prorroga ou impede o imediato cumprimento de alvarás de soltura.”.

Desta forma, não resta outra orientação à Administração Penitenciária a não ser que sempre que possível, dentro de condições de segurança, os alvarás de soltura sejam cumpridos e o beneficiado seja colocado em liberdade em tempo razoável, a qualquer hora, desde que não pairam dúvidas acerca de eventuais pendências em outros processos, assim como mandados de prisão de outros estados da federação, assim como ter em mente a segurança pessoal dos servidores que irão realizar os procedimentos de retirada do preso da cela, considerando a superlotação carcerária e o reduzido número de servidores, visando exposição mínima ao risco.

Advogados que tenham conhecimento da liberação de seu cliente poderá entrar em contato com a Comissão pelo Telefone 67 - 3901-3469, celular 67-92965252,  para que as pesquisas possam ser adiantadas,e, assim que chegar o alvará, não havendo outro impedimento, o mesmo será colocado em liberdade.

A PRESCRIÇÃO DA PENA QUANDO NA EXECUÇÃO PENAL

A Prescrição é a perda do direito de punir o autor do fato crime pelo decurso do prazo em que o delito poderia ter sido conhecido, ou a pena executada, pelo Poder Judiciário. No direito penal, ela segue o escalonamento de prazos previsto no artigo 109 do Código Penal, abaixo transcrito, e será tanto maior quanto for a pena máxima para o crime ou a pena fixada na sentença condenatória transitada em julgado.

Caso interessante se percebe quando na existência de mais de uma condenação, feita a unificação das penas, poderá ocorrer à prescrição de uma das guias de recolhimento que compõe o conjunto executório.

Para compreensão da prescrição no âmbito penal, fazemos menção a observação conjunta dos artigos 109 e 110 do Código Penal, onde a regra do caput do artigo 109 do Código Penal extrai-se como premissa maior que, no cálculo da prescrição, a pena a ser considerada é a máxima cominada ao crime pelo legislador. Em caso da pena em concreto é pelo total da condenação que se faz o “cálculo” da prescrição. Vejamos:

 Art. 109 – A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1^o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

 I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

 II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

 III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

 IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

 V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

 VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

 Prescrição das penas restritivas de direito.

 Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

Avaliando um pedido de extinção da pena, que já estava unificada na guia de recolhimento, o  Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul enfrentou à matéria, dando parcial provimento ao Agravo em Execução (recurso típico na execução penal), ordenando ao juízo da Vara de Execução Penal  o desentranhamento de uma guia (condenação)que havia sido unificada, porém, alcançada pela prescrição.

Para o Relator o art. 113, do CP, em caso de fuga do réu, a contagem do prazo prescricional se iniciará no dia desta e terá como lapso o determinado pelo restante da pena a cumprir, analisada individualmente em caso de mais de uma condenação. A agravante da reincidência não deve ser computada como forma de acrescer o lapso prescricional, se sequer foi reconhecida na sentença condenatória a que teria dado origem, ainda que realmente existisse, já que o Juízo da Execução Penal não pode inovar para prejudicar o agente.

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. João Carlos Brandes Garcia. Trata-se de Agravo em Execução Criminal interposto pelo advogado Alexandre Chadid Warpechowski em favor de S.A.S, contra a decisão que não reconheceu a prescrição executória nos crimes de furto e roubo.

Alega o agravante, em síntese, que deve ser reconhecida a prescrição da pretensão executória nos delitos de furto e roubo referentes às Guias de recolhimento n. 0049760-95.2006 e 0011611-98.2004, nos termos do art. 107, inciso IV, c.C. Artigo110, ambos do Código Penal.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pede o improvimento do recurso (f. 15-17).

A decisão foi mantida em juízo de retratação (f. 18). 

Em parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento parcial do recurso, a fim de que seja reconhecida a prescrição da pretensão executória somente em relação à GR n. 0049760-95.2006 (f. 21-26).

V O T O

O Sr. Des. João Carlos Brandes Garcia. (Relator) O agravante Selmo de Araújo Silva, condenado pela prática de vários delitos, requereu a declaração da extinção da punibilidade, tendo em vista a ocorrência da prescrição da pretensão executória relativa aos referidos delitos.

O Juízo da 2ª Vara de Execuções Penais deferiu parcialmente o pedido do recorrente para reconhecera ocorrência da prescrição executória quanto aos crimes tipificados nos artigo 180 e 304 do Código Penal, referentes, respectivamente, às Guias de Recolhimento n. 0011611-98.2004 e n. 001336575.2004. No tocante aos crime de roubo (GR n. 0022611-98.2004) e ao delito de furto qualificado (GR n. 0049760-95.2006), entendeu não ter havida a extinção da punibilidade, tendo em vista o aumento de 1/3 relativo à reincidência.

Inconformado com a decisão, interpõe o presente recurso, objetivando o reconhecimento da prescrição executória de ambos os delitos, sob o argumento de que a reincidência não foi declarada em sentença condenatória transitada em julgado e que não cabe ao Juízo da Execução Penal reconhecê-la.

Passa-se à análise do recurso.

O termo inicial da prescrição da pretensão executória, conforme o artigo 112, I, do Código Penal, ocorre no dia do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, interrompendo-se o aludido prazo com o início do cumprimento da pena, isto é, com a prisão do apenado.

A fuga interrompe o prazo prescricional, regulando-se este pelo tempo de pena que resta a cumprir (artigo 113 do Código Penal). Destarte, o cerne da discussão diz respeito à (in)aplicabilidade da segunda parte do artigo 110 do Código Penal, que dispõe:Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS FL. 0011611-98.2004.8.12.0001

"Art. 110. A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente."

Consoante se desume dos autos, a primeira condenação, relativa ao delito de furto qualificado - GR n. 0049760-95.2006, onde foi fixada a reclusão de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, transitou em julgado na data de 15/06/1994.

Não foi iniciado o cumprimento desta pena, o que, de acordo com o disposto no art. 110 e 109, IV, todos do Código Penal, levaria o prazo da prescrição em 08 (oito) anos, ocorrendo a mesma em 14 de junho de 2002.

Sucede que, em 25 de outubro de 2001, sobreveio prisão em flagrante pela prática do crime de roubo – GR n. 0011611-98.2004, o que interrompeu o prazo prescricional que corria para o furto, tendo sido considerado foragido daquela na data de 05 de agosto de 2003, quando estava no semiaberto, e no mesmo dia foi novamente preso pela prática de crime diverso – GR n. 0013365-75.2004, pelo qual sobreveio condenação na data de 03 de março de 2004, à 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, cuja reprimenda não foi cumprida, levando ao reconhecimento da prescrição.

Assim, observa-se que, a teor do disposto no art. 116, parágrafo único do Código Penal, não se conta o lapso temporal entre a data que ele permaneceu preso por motivo diverso – de 25/10/2001 até 03/03/2004.

Diante dessas informações, verifica-se que do dia 03/03/2004 e sua recaptura, que ocorreu em 11/05/2012, transcorreu lapso temporal superior a 08 (oito) anos, que é o exigido pela lei para a decretação da prescrição executória diante da pena concreta aplicada ao agravante.

Outrossim, mister lembrar que a reincidência que provoca o aumento, segundo a segunda parte do art. 110 do CP, é a anterior à condenação cujo prazo se questiona. Vale dizer, se o agente sofre duas condenações, tornando-se reincidente em razão da segunda, é o prazo prescricional desta (e não da primeira) que sofrerá o aumento de um terço.

A propósito do assunto, colho o asseverado pelo douto Procurador de Justiça, verbis:

"Dessa maneira, ao contrário do entendido pelo Magistrado, não se deve computar a fração de 1/3 relativo à reincidência (artigo 110, 2ª parte, do CP), uma vez que, neste momento, tal causa somente interrompe a prescrição (artigo 117, inciso VI, do CP), não servindo, portanto, para majorar o lapso prescricional, ou seja, poderá aumentar o tempo da prescrição apenas em relação ao próximo crime perpetrado pelo acusado, caso haja o reconhecimento da aludida agravante na sentença condenatória." (sic, f. 23).

Como visto, impossível não reconhecer, com relação à GR 0049760- 95.2006, extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória.

Por outro lado, não resta melhor sorte em relação ao delito de roubo, relativo à GR 0011611-98.2004.Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS FL. 0011611-98.2004.8.12.0001 .

O recorrente foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, cuja sentença transitou em julgado na data de 01 de março de 2004.

Pois bem. O agravante ficou segregado de 25 de outubro de 2001 até 05 de agosto de 2003, quando se evadiu do semiaberto e foi preso em flagrante novamente na mesma data pela prática de crime diverso, devendo esse transcurso de tempo entre a prisão e a fuga (01 ano, 09 meses e 10 dias) ser levado em consideração para detração penal, o que faz sobrar um restante de 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 20 dias.

Nesse caso, não houve o transcurso do lapso temporal necessário, ainda que descontado o aumento de 1/3, relativo a reincidência, indevidamente considerado, tendo em vista que a mesma não foi reconhecida pelo Juízo da condenação, consoante afirmado no parecer, verbis:

"Ademais, diversamente do esposado pelo Juiz, a agravante da reincidência não deve ser computada no presente crime como forma de acrescer o lapso prescricional, uma vez que a majorante sequer foi reconhecida na sentença condenatória, conforme se extrai da consulta realizada junto ao SAJ autos principais, razão pela qual o Juízo da Execução não pode inovar sob pena de prejudicar o agente. Nesse sentido, tem-se o ensinamento do Jurista Guilherme de Souza Nucci, in Código Penal Comentado, 10ª ed. Ed. Revista dos Tribunais, pág. 572, 2009:

'Prazos da prescrição da pretensão executória e aumento por conta da reincidência: regulam-se os prazos pela pena aplicada e conforme os lapsos fixados pelo art. 109. Cabe 1/3 a mais no cálculo acrescentando-se nos prazos estabelecidos no mesmo art. 109 se o condenado for reincidente, assim reconhecido na sentença condenatória.' (grifo nosso)".

Diante das considerações acima, e tendo por base a pena restante (04 anos, 02 meses e 10 dias), bem como o lapso temporal não superior a 12 anos transcorrido entre 03/03/2004, data da nova condenação, e 11/05/2012, sua recaptura, não decorreu lapso temporal suficiente de acordo com a pena concreta.

Por fim, importante lembrar que não se conta entre 05/08/2003 a 03/03/2004, a teor do disposto no art. 116, parágrafo único do Código Penal, já que ele permaneceu preso por motivo diverso.

Não houve, como visto, a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória em relação ao crime de roubo.

Pelo exposto, com o parecer, dou provimento parcial ao agravo para reconhecer a extinção da punibilidade somente em relação à Guia de Recolhimento n. 0049760-95.2006.

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS FL. 0011611-98.2004.8.12.0001

Agravo de Execução Penal - Nº 0011611-98.2004.8.12.0001 - Campo Grande Relator – Exmo. Sr. Des. João Carlos Brandes Garcia

Das perícias psicológicas no processo penal

    

Das perícias psicológicas no processo penal

    (Por Dr. Enver Merege Filho - Psicólogo/ Perito credenciado do TJMS e Dr. Luan Ojeda - Advogado)

  ·         Exame criminológico

Este exame tem a finalidade específica de avaliar a personalidade do examinado, a fim de concluir se este se encontra apto a obter a liberdade ou a progressão para um regime menos rigoroso, sem que seja um perigo à sociedade além do que esta deve suportar.

Neste caso, os testes psicométricos convenientes para aplicação são os que avaliam o grau de socialização deste e características importantes que são englobadas pelo neuroticismo da personalidade (BFP, IHS, EFN, EFS), sendo interessante também a aplicação do TIG-NV, vez que baixos coeficientes de inteligência tendem a se apresentar em pessoas mais rudes, facilmente manipuláveis e que não sabem lidar com qualquer tipo de situação.

A entrevista objetiva deve explorar seu histórico, porém, vez que a finalidade é avaliar o estado atual do examinado e sua aptidão para progressão de regime ou livramento condicional, retomando parcela de sua liberdade, não é necessária a devassa total do passado deste, não visando pequenos traumas de infância nem situações que não sejam capazes de alterar a personalidade ou seus hábitos.

·         Exame de cessação de pericusosidade

Tal exame é realizado com o intuito específico de ter conhecimento a respeito do grau de periculosidade do examinado. Este só é determinando quando aplicada absolvição imprópria ao caso processado, a qual consiste na constatação da inocência do examinado, vez que este praticou a conduta ilícita alienado de seu entendimento ou autodeterminação, ou seja, ele praticou o ato, porém não tinha qualquer possibilidade de entender o caráter ilícito do ato praticado nem podia se controlar de acordo com o que entendia por ilícito.

Usualmente, as pessoas que são submetidas ao exame de cessação de periculosidade já estão em tratamento médico adequado para a doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado que as acometem; desta forma é frequente os quesitos indagando se o tratamento vem sendo eficaz, se o examinado apresentou melhora no quadro que apresentava quando da prática do ato ilícito.

Os testes aplicáveis neste exame variam de acordo com o quadro do examinado, porém o Palográfico, TIG-NV, o BFP e o EFN são adequados para avaliação da periculosidade, consciência e fator cognitivo do examinado, tornando-os mais indicados para tal perícia.

Feita a qualificação do examinado, a anamnese, o histórico pessoal e criminológico, o diagnóstico, chega-se à parte principal da perícia: a resposta aos quesitos.

É notável, no meio jurídico, a resposta extremamente objetiva que os peritos dão às indagações realizadas pelas partes do processo. Ocorre que respostas diretas, assim como uma decisão judicial não fundamentada, podem causar sentimento de injustiça e mesmo desconfiança a respeito da conclusão exarada no processo, assim sendo forçosa a fundamentação das respostas apresentadas a cada um dos quesitos, vez que desta forma não se chegaria à conclusão de que alguém é acometido por tal doença, pois o Perito assim o disse, mas porque tal pessoa preenche as características apresentadas por alguém que é portador de tal doença, sendo uma conclusão lógica e irrefutável, o que não ocorre quando as respostas são diretas e objetivas, causando impressão autoritária e ditatorial.

No entanto, ressalta-se que o Perito não pode tecer comentários muito além do que foi solicitado, vez que este é auxiliar do Juízo e deve cumprir seu encargo de forma objetiva, concisa e visando o fim colimado, sendo possível ser detalhista apenas quando lhe é indagado, como eventualmente as partes o fazem: “Queira o senhor Perito especificar algo que seja importante ao caso em tela”.

Por fim, é importante ressaltar que o trabalho do Perito Psicólogo em conjunto com um profissional da área do Direito, com experiência na área, é extremamente aconselhável, vez que desta forma é possível fazer uma ponte de entendimento entre o profissional Psicólogo e as partes do processo, quando da elaboração do laudo pericial, pois a princípio cada parte está habituada com sua área específica (o Promotor, Defensor, Juiz com a área do Direito e o Psicólogo com a área das patologias mentais), o que poderia dificultar no entendimento de qualquer das partes, dada a especificidade técnica que cada um tem. Assim, aquele profissional poderá simplificar o trabalho tanto do Psicólogo como das partes do processo, dando maior confiabilidade nas decisões embasadas nos laudos e informações fornecidas ao Juízo.

Estes são os preceitos que o Perito Psicólogo deve seguir quando da realização de uma perícia criminal a fim de elaborar um laudo que preenche as exigências da DSM-IV e que seja uma importante ferramenta como meio de prova no processo criminal, o que torna tal instrumento cada vez mais importante e explorado em tal âmbito, pois porta singular imprescindibilidade em determinados casos.

O EXAME CRIMINOLÓGICO E A EQUIVOCADA RESOLUÇÃO N.009/2010 DO CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA

Por: Renato Marcão

O Exame Criminológico e a equivocada Resolução n. 009/2010 do Conselho Federal de Psicologia Renato Marcão Membro do Ministério Público do Estado de São Paulo. Mestre em Direito. Professor convidado no curso de pós-graduação em Ciências Criminais da Rede Luiz Flávio Gomes e em cursos de pós-graduação em diversas Escolas Superiores de Ministério Público e da Magistratura. Membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária – CNPCP. Membro da Association Internationale de Droit Pénal (AIDP). Membro Associado do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), do Instituto de Ciências Penais (ICP) e do Instituto Brasileiro de Execução Penal (IBEP).             Sumário: 1). Introdução; 2). Nossa posição a respeito da (im)possibilidade de realização de exame criminológico por ocasião da apreciação de pedido de progressão de regime; 3). Posição do STF e do STJ; 4). Conclusão. 1). Introdução             Com o advento da Lei 10.792/2003, que entre outras providências alterou a redação do art. 112 da Lei de Execução Penal, estabeleceu-se acirrada discussão na doutrina a respeito da admissibilidade, ou não, do exame criminológico por ocasião da progressão de regime prisional.             Instadas a se pronunciarem, as instâncias recursais também se dividiram a respeito do tema, mas recentemente o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça se posicionaram de forma clara a respeito do tema, acenando para a possibilidade de realização do exame criminológico, a critério do juiz da execução penal, devendo ser apreciada caso a caso a necessidade do exame, mediante decisão fundamentada.             Ainda em razão da mesma discussão, tramitam no Congresso Nacional Projetos de Lei que visam ressuscitar expressamente o exame criminológico para aferição de mérito visando progressão de regime.             Em meio a tal quadro, de forma equivocada, o Conselho Federal de Psicologia editou a Resolução n. 009, de 29 de junho de 2010, que regulamenta a atuação do psicólogo no sistema prisional, e em seu art. 4º, alínea “a”, assim dispõe: “Conforme indicado nos arts. 6º e 112 da Lei n. 10.792/2001 (que alterou a Lei n. 7.201/1984), é vedado ao psicólogo que atua nos estabelecimentos prisionais realizar exame criminológico e participar de ações e/ou decisões que envolvam práticas de caráter punitivo e disciplinar, bem como documento escrito oriundo da avaliação psicológica com fins de subsidiar decisão judicial durante a execução da pena do sentenciado”.             É inegável o equívoco do referido dispositivo, conforme veremos mais adiante. 2). Nossa posição a respeito da (im)possibilidade de realização de exame criminológico por ocasião da apreciação de pedido de progressão de regime     Conforme já discorremos em outras ocasiões,[1] estamos definitivamente convencidos de que, embora até possa determinar a realização de exame criminológico, não é lícito ao juiz da execução negar progressão de regime com base em informações ou interpretações que possa extrair do laudo respectivo. É que, em razão das mudanças impostas com a Lei n. 10.792/2003, o art. 112 da Lei de Execução Penal exige apenas o cumprimento de um sexto da pena, como requisito objetivo para progressão, e a apresentação de atestado de boa conduta carcerária firmado pelo diretor do estabelecimento prisional, como requisito subjetivo. É o que basta para a progressão. Indeferir pedido de progressão com base em apontamentos do laudo criminológico, se o executado cumpriu um sexto da pena no regime atual e juntou atestado de boa conduta carcerária, nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal, corresponde a indeferir pedido com base em requisito não exigido. É preciso enxergar a verdadeira intenção do legislador e admitir a mudança. A lei não mudou para ficar tudo como estava, e prova disso é a existência de Projetos de Lei tramitando no Congresso Nacional visando nova modificação da LEP para trazer de volta o exame criminológico no momento da progressão. 3). Posição do STF e do STJ             Adotando entendimento diverso ao que defendemos, após reiteradas decisões no sentido de que o juiz da execução penal pode, diante do caso concreto e desde que o faça em decisão fundamentada, determinar a realização do exame criminológico e valorar suas conclusões para efeito de aferir a presença de mérito para a progressão de regime, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 26, que tem a seguinte redação: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.             Com redação mais abrangente, porém, sem força vinculante, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 439, nos seguintes termos: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.             O posicionamento das Cortes citadas restou muito claro, e mais não é preciso dizer a esse respeito. 4). A resolução do Conselho Federal de Psicologia             É equivocada, para dizer o mínimo, a proibição pretendida pelo Conselho Federal de Psicologia com a redação da alínea “a” do art. 4º, da Resolução n. 009/2010.             De início é de se ressaltar o desacerto de sua fundamentação, visto que os arts. 6º e 112 da Lei de Execução Penal não proíbem a realização do exame criminológico.             Quanto ao art. 6º não há qualquer dúvida.             Em relação ao art. 112, ainda que adotado nosso posicionamento acima indicado, não caberia ao referido Conselho impor a indevida (até porque inconstitucional) proibição ao exercício da profissão de psicólogo, especialmente em no campo da execução penal, e menos ainda no momento e para as finalidades indicadas no corpo da Resolução.             No mais, note-se que em sentido contrário à pretensão do referido Conselho há Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal dispondo a respeito da possibilidade de realização de exame criminológico e também Súmula do Superior Tribunal de Justiça, com o alcance ainda mais amplo que se extrai de sua redação, de maneira que a restrição imposta contraria o posicionamento das duas Cortes de Justiça, de forma a estampar o lamentável equívoco a que se lançou Conselho Federal ao regulamentar a atuação dos psicólogos no sistema prisional.             Não bastasse a celeuma criada pelo legislador ordinário com a Lei n. 10.792/2010, temos agora um grande desserviço prestado por quem tem reconhecidas condições de contribuir valiosamente para o destino do processo execucional.             Nem se diga que a Resolução tem a pretensão de estabelecer que dentre as atividades profissionais desenvolvidas pelos psicólogos está vedada a realização de exame criminológico, até porque tal prática está autorizada na mesma Resolução, “por ocasião do ingresso do apenado no sistema prisional”, conforme se extrai do mesmo art. 4º, alínea “b”, redação que respeita os arts. 6º e 7º da LEP.             Os problemas que decorrem do dispositivo aqui hostilizado são evidentes, pois naqueles casos em que o juiz determinar a realização de exame criminológico visando a aferição de mérito para a progressão de regime prisional, havendo recusa do psicólogo incumbido, e isso com fundamento na referida Resolução, estará criado impasse que demandará tempo para sua solução, com consequente demora na prestação jurisdicional e inevitáveis prejuízos ao executado e à sociedade enquanto se aguarda a resolução do problema que era absolutamente evitável. 5). Conclusão             Diante do pântano a que se encontra lançada a execução penal no Brasil, o mínimo que se espera é que os envolvidos com o processo execucional em sentido amplo, podendo ajudar, não atrapalhem. [1] Renato Marcão, Curso de Execução Penal, Saraiva, 8 ed., 2010; Lei de Execução Penal Anotada e Interpretada, 3. ed., Lumen Juris, 2009. PUBLICADO ORIGINARIAMENTE NO WEBSITE  http://www.conamp.org.br/Lists/artigos/DispForm.aspx?ID=185

BASTA FREQUÊNCIA ÀS AULAS PARA REMIÇÃO DA PENA

O preso tem direito de remir parte de sua pena através do estudo. A freqüência às aulas é uma forma de inculcar no sentenciado os benefícios do aprendizado para sua vida, assim como uma oportunidade de, através do estudo, buscar melhores condições de vida, evitando, desta forma, que volte a delinqüir.

“O artigo 126 da LEP apenas exige a frequência escolar apresentadapela direção do presídio para remir a pena do reeducando, sendo que inexiste necessidade de comprovação de boas notas para a concessão do benefício, principalmente, pelo fato de que a execução da pena prima pela ressocialização, agraciando com diminuição do tempo no cárcere aqueles que se esforçam para novas oportunidades na vida”, diz o Acórdão do TJMS, reformando à sentença do juiz da execução penal que havia INDEFERIDO O PLEITO, pois, exigia, além da freqüência escolar, o aproveitamento, ou seja, que o mesmo fosse aprovado na respectiva série que freqüentou.

“Ocorre que o artigo 126 da Lei de Execução Penal não traz qualquer necessidade de cumprimento de requisito subjetivo para a remição da pena pelo estudo, ao contrário, apenas destaca que O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.

Aliás, o objetivo do legislador ao prever a possibilidade de remição pelo estudo foi o de incentivar o reeducando a se ressocializar, e não de buscar alunos com excelentes notas, mas sim, agraciar com diminuição do seu tempo no cárcere aqueles que se esforçam para novas oportunidades na vida.

Ademais, antes da edição da Lei 12.433/2011, o STJ já se manifestava no verbete sumular 341 sobre a possibilidade de remir a pena pelo estudo, bem como aduzia em suas decisões que os objetivos da lei, ao instituir a remição,incentivar o bom comportamento do sentenciado e a sua readaptação ao convívio social.”, diz o Desembargador.

“A regra é o Juiz apreciar o fato e apurar seu sentimento em relação a ele, para posteriormente buscar argumentos técnicos-legais para justificá-lo. Não é o técnico, a lei, que precedem ao sentimento, mas este que precede àqueles, todos emergentes da ideologia”.

-A LEI. O JUIZ. O JUSTO. (Amílton Bueno de Carvalho/Juiz de Direito em Santa Maria) http://www.georgemlima.xpg.com.br/amilton.PDF

 Fonte: Agravo de Execução Penal - Nº 0821067-58.2012.8.12.0001 - Campo Grande

Relator – Exmo. Sr. Des. Manoel Mendes Carli