SUPREMO RECONHECE O DIREITO DE APOSENTADORIA ESPECIAL

O Supremo Tribunal Federal reconhece o direito de aposentadoria especial de agentes penitenciários. No STF a ação de nº. RE-RG797.905 foi julgada e ficou pacificado que a pessoa legitimada para figurar no polo passivo de ação de mandado de injunção é o Presidente da República, pois, os governadores não poderiam regulamentar tal dispositivo constitucional de aposentadoria especial, sendo, reconhecida a repercussão geral, vejamos:

Os recursos extraordinários, interpostos com fundamento no artigo102, III, a, da Constituição Federal, apresentam preliminares formais e fundamentadas de repercussão geral, na forma do artigo 543-A, § 2º, do CPC.Aponta-se violação aos artigos 24, XII, e 40, § 4º, da Constituição.

Nos recursos extraordinários defende-se, em síntese, que a competência para editar a Lei Complementar prevista no artigo 40, § 4º,da Constituição é da União, sendo, portanto, de iniciativa privativa do Presidente da República, e que a competência para julgar mandado de injunção sobre o tema é do Supremo Tribunal Federal.

O Tribunal de origem, ao assentar que detém competência para julgar mandado de injunção, fundamentado na mora legislativa em se aprovar a lei complementar que cuide da aposentadoria especial de servidor público (artigo 40, § 4º, da Constituição Federal), destoou da jurisprudência desta Corte, a qual é firme no sentido de que a competência para julgar tal ação é do Supremo Tribunal Federal. Sobre o tema, esta Corte assentou que, apesar de a competência legislativas e concorrente, a matéria deve ser regulamentada uniformemente, em norma de caráter nacional, de iniciativa do Presidente da República.

“Cumpre dizer, inicialmente, que os presentes autos retornaram do Supremo Tribunal Federal, após decisão do Relator Ministro Gilmar Mendes, nos autos do recurso extraordinário com agravo n.º 714.644-MS, interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul” (Des. Romero Osme Dias Lopes.- Relator). Mandado de Injunção - Nº 0017043-91.2010.8.12.0000

Assim, julgado o processo no STF foi notificado o TJMS, que realizou novo julgamento do mandado de injunção, tendo a seguinte decisão:

 De acordo com a repercussão geral da questão, a aposentadoria especial deve ser regulamentada pelo Presidente da República, sendo da competência do Supremo Tribunal Federal o julgamento de eventual mandado de injunção. Extingue-se o feito sem resolução de mérito, de acordo com o entendimento consolidado em repercussão geral, fazendo-se cumprir o art. 543-B do CPC, com ressalvas do relator. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Órgão Especial do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por maioria, vencidos o Des. Claudionor, o Des. Oswaldo e o Des. Dorival Moreira, acolher a preliminar de ilegitimidade passiva do Governador do Estado de MS, julgando extinto o Mandado de Injunção.                    ( 09/03/2015).

Inobstante o referido julgamento, no RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 797.905, o Plenário do STF, no dia 09 de abril de 2014, editou a súmula nº 33, vejamos:

Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica.

“Desse modo, com a aprovação do referido enunciado vinculante, sequer será necessária a impetração de mandado de injunção na hipótese. (grifei). Ante o exposto, manifesto-me pelo reconhecimento da repercussão geral da matéria constitucional debatida nos autos, para reafirmar a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a competência para julgar mandado de injunção referente à omissão quanto à edição da lei complementar prevista no artigo 40, § 4º, da CF/88 é do Supremo Tribunal Federal e, consequentemente, dou provimento aos recursos extraordinários para extinguir o mandado de injunção impetrado, ante a ilegitimidade passiva do Governador do Estado de Sergipe”. (Ministro Gilmar Mendes- Relator). 

O agente penitenciário, atividade exercida com risco de vida, não existindo qualquer politica de minimização ou diminuição do risco, o que se observa é o crescente aumento da população carcerária, superlotação dos presídios e deficiência do número de agentes penitenciários, fatos que refletem na saúde e segurança do servidor, sobrecarga de trabalho em razão de falta de número adequado de servidores nas várias unidades penais sob égide da AGEPEN.

No nível federal, a profissão de agente penitenciário esta contida no rol das profissões reconhecidas pelo Ministério do trabalho de tal sorte que a descrição da profissão está sistematizada na CBO – Classificação Brasileira de Ocupações, na Família das ocupações da área de Segurança da qual fazem parte os vigilantes e agentes de segurança em geral, conforme especificação oficial do Ministério do Trabalho.

“Vigiam dependências e áreas públicas e privadas com a finalidade de prevenir, controlar e combater delitos como porte ilícito de armas e munições e outras irregularidades; zelam pela segurança das pessoas, do patrimônio e pelo cumprimento das leis e regulamentos; recepcionam e controlam a movimentação de pessoas em áreas de acesso livre e restrito; fiscalizam pessoas, cargas e patrimônio; escoltam pessoas e mercadorias. Controlam objetos e cargas; vigiam parques e reservas florestais, combatendo inclusive focos de incêndio; vigiam presos. Comunicam-se via rádio ou telefone e prestam informações ao público e aos órgãos competentes.” (Ministério do Trabalho, 2007: 23)

Conforme a classificação nacional de atividades econômicas estabelece-se a Relação de Atividades preponderantes e os correspondentes graus de risco. Na definição esta lista as atividades estão avaliada por grau de risco em níveis de 1 a 3. Conforme se constata nesta Lista na Letra L – ADMINISTRAÇÃO PUBLICA ITEM 75.2 SERVIÇOS COLETIVOS PRESTADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA, DEFESA E SEGURIDADE SOCIAL, 75.23-0 Justiça e 75.24-8 segurança e ordem pública, o grau de risco está estabelecido no grau 2 – correspondendo risco médio na alíquota de 2,00%.

De acordo com a Organização Internacional do Trabalho (OIT), aproximadamente 5 mil pessoas morrem diariamente em profissões perigosas por causa de acidentes ou doenças decorrentes do trabalho.

O grau de periculosidade da profissão é definido pelo risco para a saúde a partir da exposição a materiais e substâncias contaminadas e/ou radiação, e ao risco de ferimentos e morte.

A ocupação/função/cargo de agente penitenciário é considerada pela OIT como a segunda profissão mais perigosa do mundo. A rebelião e fuga de reféns são um risco a mais para a profissão.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito de o Agente Penitenciário se aposentar com 25 anos de atividade, com fundamento no art. 40, § 4º da Constituição e no art. 57 da Lei nº 8213/91, que dispõe sobre o plano de benefícios da previdência social. É um dos poucos cargos onde incidem periculosidade e insalubridade ao mesmo tempo.

Ademais, como dito acima, a atividade de agente penitenciário é reconhecida pelo STF como atividade de risco, não atividade insalubre, independentemente da qualificação atribuída ao adicional que lhe é pago pelo órgão ao qual o servidor é vinculado.

Nesse contexto, a Súmula Vinculante 33, serve para averiguação dos requisitos para aposentadoria especial, já que no exercício da atividade de agente penitenciário não está sujeito a condições insalubres, mas, sim, labora em uma atividade de risco inerente, tal como os policiais civis, cuja aposentadoria é regulamentada pela Lei Complementar 51/85, recepcionada pela Constituição Federal, consoante reiterada jurisprudência do STF..

Vejamos o que diz a lei:

LEI COMPLEMENTAR Nº 51, DE 20 DE DEZEMBRO DE 1985

(Vide  art, 103 da Constituição) (Vide § 4o do art. 40 da Constituição Federal

Dispõe sobre a aposentadoria do funcionário policial, nos termos do art. 103, da Constituição Federal. Dispõe sobre a aposentadoria do servidor público policial, nos termos do § 4o do art. 40 da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei Complementar n° 144, de 2014)

Art. 1^o O servidor público policial será aposentado:       (Redação dada pela Lei Complementar n° 144, de 2014)

I - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, qualquer que seja a natureza dos serviços prestados;        (Redação dada pela Lei Complementar n° 144, de 2014)      (Revogado pela Lei Complementar nº 152, de 2015)

II - voluntariamente, com proventos integrais, independentemente da idade:       (Redação dada pela Lei Complementar n° 144, de 2014)

a) após 30 (trinta) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se homem;       (Incluído pela Lei Complementar n° 144, de 2014)

b) após 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 15 (quinze) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se mulher.       (Incluído pela Lei Complementar n° 144, de 2014)

Portanto, sendo a função de agente penitenciário equiparado à atividade policial, regulamentada pela supracitada lei, nos termos da decisão do STF, o AGEPEN preenche os requisitos para obter sua aposentadoria, mormente quando a função de agente penitenciário é tida como atividade de segurança pública nacional conforme o art. 3º, IV, da Lei Federal nº 11.473/2007.

http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.aspEmbora os agentes penitenciários exerçam atividade de risco de vida inerente à função, tal como os policiais civis, não existe lei estadual ( em Mato Grosso do Sul) que regulamente tal condição para fins previdenciários, motivo pelo qual deve ser aplicada a legislação da previdência geral, no que couber, nos termos da Súmula Vinculante nº 33 do STF, combinada com a legislação federal que regulamentou a questão acerca dos policiais civis (Lei  nº 51/85).

Diante do exposto, com fundamento na Súmula Nº 33 do Supremo Tribunal Federal, os pedidos de aposentadoria especial devem ser dirigidos ao órgão com essa fundamentação, comprovando o tempo de serviço, exercido exclusivamente em condições de risco de vida, fazendo jus a aposentadoria especial, a que se refere o artigo 40, § 4º, inciso II da Constituição Federal, eis que a referida Súmula, regulamentou a questão. Não pode o Estado de Mato Grosso do Sul, alegar falta de legislação que regulamente a matéria para análise do pedido, ou impedimento em observância do princípio da legalidade. Portanto, havendo contato habitual e direto a risco de vida e a saúde, surge o direito de aposentar em condições especiais.