O crime de tráfico privilegiado, cometido por réu
primário, não integrante de facção criminosa, não deixa de ser hediondo.
Segundo o Parecer do Ministério Público Estadual o fato do legislador ter
previsto uma causa de diminuição da pena não interfere no caráter hediondo da
conduta praticada pelo infrator. Vejamos um breve trecho do Parecer:
“O simples fato de o legislador ter previsto uma
causa de diminuição de pena para o traficante
primário, debons antecedentes, sem outras ligações criminosas, não tem o condão
de afastar a tipificação do delito no artigo 33,caput, da Lei n.º 11.343/06.
É que o §4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06
não traz um crime autônomo, mas concede uma chance
àqueleque pratica o tráfico pela primeira vez com o objetivo de desestimular
cometimento de novo crime da mesma espécie.
Por conseguinte, o traficante de primeira viagem que
recebe o benefício legal não pratica outro delito privilegiado, como quer o
sentenciado, mas continua incurso no tipo previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06. E,
se assim é, o traficante primário deve ser agraciado apenas com redução de pena
a que faz jus, mantendo-se todas as demais restrições decorrentes do caráter
hediondo do crime.
Aliás, a opção de o legislador manter a hediondez do
tráfico de drogas mesmo com a causa de diminuição de pena é evidenciada pelo
próprio §4º do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06, que, em sua parte final,proíbe
a substituição da pena privativa de liberdade imposta por uma restritiva de
direitos, adequando-se ao disposto no artigo 44, caput, da mesma lei.A doutrina,
nas sábias palavras do Professor Guilherme de Souza Nucci, também tem rechaçado
a tese deque a causa de diminuição de pena em tela teria afastado o caráter
hediondo do tráfico de drogas.
A Defensoria Pública, por sua vez, defende a tese de que o réu condenado
por crime privilegiado não tem o mesmo status do traficante, devendo ser
retirado o caráter hediondo, portanto, deve cumprir 1/6 (um sexto) do total da
pena para progredir de regime.
“Isto porque a conduta perpetrada pelo agente não apresenta as mesmas características o tráfico comum, pois é um fato isolado na vida do praticante, que é primário e portador e bons antecedentes e não se dedica a práticas criminosas, muito menos integra qualquer organização criminosa.
“Isto porque a conduta perpetrada pelo agente não apresenta as mesmas características o tráfico comum, pois é um fato isolado na vida do praticante, que é primário e portador e bons antecedentes e não se dedica a práticas criminosas, muito menos integra qualquer organização criminosa.
Com efeito, é
inegável que a intenção do legislador pátrio ao estabelecer a causa de diminuição
de pena para o tráfico ocasional (§4º do art. 33, da Lei 11.343/06) foi a de
dar um tratamento distinto das demais infrações penais capituladas na
mencionada lei, de modo que a equiparação a crime hediondo também deve ser
afastada para os indigitados “mulas”, assim como ocorre no caso de uso de
substância entorpecente (art. 28 da Lei de Drogas).”, prossegue a Defensoria.
Na opinião do juiz a conduta mantém a hediondez, apesar de ter reduzida a pena por ocasião da sua dosimetria. Assim:
Na opinião do juiz a conduta mantém a hediondez, apesar de ter reduzida a pena por ocasião da sua dosimetria. Assim:
“O motivo é
simples: a causa de diminuição de penas apenas tem o condão de abrandar a
pena do agente, quando devidamente comprovada a primariedade; bons antecedentes;
não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. Até
porque, prima facie, a primariedade e bons antecedentes não podem afastar
a hediondez de um delito, mas sim, conforme mencionado, diminuir a pena. De mais
a mais, tal minorante apenas influencia na dosagem das penas e não na
qualificação ou natureza do delito.”, diz.o juiz da 1ª Vara de Execução Penal.
Ouso colocar minha singela opinião. Como é público e notório, os estabelecimentos penais do país, de uma forma geral, não oferecem condições de ressocializar aqueles que precisam, pois, nem todos os presos necessitam de ressocialização, tampouco evitar a "contaminação" ou prisionização aos que não necessitam do tratamento penal, eis que são presos ocasionais. Deixar um réu primário, sem antecedentes criminais, que se aventurou no ilicito para melhorar de vida, conseguir alguma coisa que almejava, etc, encarcerado por maior tempo,. é um mau uso do dinheiro publico, fruto dos impostos pagos pela sociedade.Como já disse em outra ocasião, a sociedade é prejudicada duas vezes, primeira, quando o ilicito é cometido, e segunda vez quando os tributos são gastos, mantendo preso, quem poderia estar produzindo, ainda que reprovável sua conduta..Assim, o dinheiro que seria gasto com sua manutenção no sistema penitenciário seria utilizado para outra finalidade, quem sabe construir escolas, creches e aparelhamento do próprio sistema prisional.
Vejamos a decisão do juízo da 1ª Vara de Execução Penal:
Ouso colocar minha singela opinião. Como é público e notório, os estabelecimentos penais do país, de uma forma geral, não oferecem condições de ressocializar aqueles que precisam, pois, nem todos os presos necessitam de ressocialização, tampouco evitar a "contaminação" ou prisionização aos que não necessitam do tratamento penal, eis que são presos ocasionais. Deixar um réu primário, sem antecedentes criminais, que se aventurou no ilicito para melhorar de vida, conseguir alguma coisa que almejava, etc, encarcerado por maior tempo,. é um mau uso do dinheiro publico, fruto dos impostos pagos pela sociedade.Como já disse em outra ocasião, a sociedade é prejudicada duas vezes, primeira, quando o ilicito é cometido, e segunda vez quando os tributos são gastos, mantendo preso, quem poderia estar produzindo, ainda que reprovável sua conduta..Assim, o dinheiro que seria gasto com sua manutenção no sistema penitenciário seria utilizado para outra finalidade, quem sabe construir escolas, creches e aparelhamento do próprio sistema prisional.
Vejamos a decisão do juízo da 1ª Vara de Execução Penal:
Estado de Mato
Grosso do Sul
Poder Judiciário
Comarca de Campo
Grande
1ª Vara de
Execução Penal
Autos nº
0041102-09.2011.8.12.0001
Vistos,
B.F.Silva, qualificado
nos autos, requer seja afastado o caráter hediondo do art. 33 da Lei 11.343/06,
em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado, presente no § 4º do
mencionado dispositivo (f. 45-48).
Em manifestação
de f. 49-59, o Ministério Público requer a manutenção do caráter hediondo do
delito.
Decido.
Razão a i.
representante Ministerial.
Primeiramente,
insta ressaltar que a conduta criminosa praticada pelo agente está tipificada
no art. 33 da Lei 11.343/06, este, conforme expressa disposição do art.
2º da Lei 8.072/90, equipara-se aos crimes hediondos. Ressalta-se que
referidodispositivo (art. 2º da Lei 8.072/90) não traz qualquer ressalva aos
casos em que se reconheça a causa de diminuição de pena prevista no parágrafo
4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.
O motivo é
simples: a causa de diminuição de penas apenas tem o condão de abrandar a
pena do agente, quando devidamente comprovada a primariedade; bons antecedentes;
não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.
Até porque, prima
facie, a primariedade e bons antecedentes não podem afastar a
hediondez de um delito, mas sim, conforme mencionado, diminuir a pena. De mais
a mais, tal minorante apenas influencia na dosagem das penas e não na
qualificação ou natureza do delito.
Neste sentido já
se posicionaram alguns Tribunais. Vejamos:
TJ/MG:
"'HABEAS
CORPUS' - TRÁFICO DE DROGAS - PRIVILÉGIO DO ARTIGO 33,
§ 4º, DA LEI
11.343/2006 - DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO -
MANUTENÇÃO DO
REGIME FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA
REPRIMENDA,
CONFORME FIXADO NA SENTENÇA." (TJMG - HC
1.0000.09.499670-9
- Comarca de Montes Claros - 1a C.Crim. - Rela. Desa.
Márcia Milanez -
j. 04.08.2009).
TJ/SP:
ENTORPECENTE.
Tráfico ilícito. Pleito de substituição da pena privativa de
liberdade por
restritiva de direitos e modificação do regime prisional fixado pela
sentença
condenatória. Impossibilidade, na via restrita e sumária do writ
constitucional.
Sentença condenatória suficientemente fundamentada. Interposição
de apelação pela
Defesa da paciente. Sede adequada para exame das questões
suscitadas.
Aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/06, que não
afasta a
hediondez do crime. Precedentes. Ausência de constrangimento ilegal.
Ordem denegada.
(TJSP – HC 990102119629 – Comarca de São Paulo – 5ª
Câmara de
Direito Criminal – Rel. Des. Tristão Ribeiro, j. 29/07/2010)
TJ/MS:
E M E N T A –
AGRAVO CRIMINAL – RECURSO MINISTERIAL –
AFASTAMENTO DA
HEDIONDEZ DO CRIME DE TRÁFICO – DECISÃO DO
MUTIRÃO
CARCERÁRIO – IMPOSSIBILIDADE – VEDAÇÃO
CONSTITUCIONAL E
LEI N. 8.072/90 – APENADO NÃO PODE SEGUIR
REGRAS DA LEP
PARA PROGRESSÃO DE REGIME – AGRAVO PROVIDO –
MANTIDA
HEDIONDEZ. A possibilidade de redução da pena prevista no art. 33,
§ 4º, da Lei de
Drogas para apenados com bons antecedentes, primários e sem
vínculos com
organização criminosa não tem o condão de afastar a hediondez do
crime de tráfico
de drogas. (TJMS – HC 2010.007034-5 – Rel. Des. Dorival
Moreira dos
Santos – j. 06/04/2010).
Nos órgãos
superiores a matéria também já foi objeto de julgamento.
Vejamos o que
tem entendido o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
PENAL. RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA
CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI
Nº 11.343/2006.
HIPÓTESE QUE NÃO DESCARACTERIZA A FIGURA TÍPICA
COMO EQUIPARADA
AOS CRIMES HEDIONDOS. I - O crime de tráfico de
drogas cuja
tipificação se encontra no art. 33, caput e § 1º, da Lei nº 11.343/2006
é, segundo
expressa disposição constitucional (art. 5º, inciso XLIII), considerado
figura
equiparada aos crimes hediondos assim definidos em lei (Lei nº 8.072/90),
sujeitando-se,
por conseguinte, ao tratamento dispensado a tais crimes. II - A
pretendida descaracterização
do tráfico de drogas como crime equiparado aos
hediondos quando
incidente a causa especial de diminuição de pena do § 4º do art.
33 da Lei nº
11.343/2006 não se justifica. III - O art. 2º, caput, da Lei dos Crimes
Hediondos, bem
como o anteriormente citado dispositivo constitucional, equipara
aos crimes
hediondos o "tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins", sem
qualquer
ressalva aos casos em que a pena imposta é reduzida de 1/6 a 2/3 em
razão de o
agente ser primário, possuidor de bons antecedentes e não se dedicar
nem integrar
organização criminosa (STF: decisão liminar no HC 102.881/SC,
Rel. Min.
Joaquim Barbosa, DJe de 11/03/2010). IV - A simples incidência da
causa de
diminuição de pena não é bastante para afastar a equiparação do tráfico
de drogas aos
crimes hediondos. Apesar de a lei prever a redução da reprimenda
diante do
preenchimento dos requisitos nela enumerados, tal não implica na
desconsideração
das razões que levaram o próprio texto constitucional a prever
um tratamento
mais rigoroso ao tráfico de drogas. V - Acrescente-se, também, que
a vedação a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
contida no
próprio § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, serve para demonstrar
que a
autorização para a redução da pena não afasta o caráter hediondo do crime.
VI - Frise-se,
ainda, que nem mesmo o pretendido paralelo traçado em relação ao
homicídio
privilegiado se mostra pertinente, porquanto ao contrário do que ocorre
em relação ao
crime contra a vida, no impropriamente denominado "tráfico
privilegiado",
as circunstâncias levadas em consideração para diminuir a pena
não tem o condão
de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a conduta de
traficar. VII -
Enfim, a aplicação da causa de diminuição de pena disposta no art.
33, § 4º, da Lei
nº 11.343/2006 interfere na quantidade de pena e não na
qualificação ou
natureza do crime de tráfico de drogas. VIII - "Embora o
legislador tenha
previsto a possibilidade de reduzir as sanções do agente primário,
de bons
antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas e nem integra
organização
criminosa (art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006), as razões que o
levaram a
qualificar o tráfico ilícito de entorpecentes como equiparado a hediondo
subsistem em sua
integralidade, vez que os critérios que permitem a diminuição da
pena não têm o
condão de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a conduta
delituosa em si
mesma, que continua sendo a de tráfico ilícito de drogas." (HC
143361/SP, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
23/02/2010, DJe
08/03/2010). IX - Sendo assim, na hipótese dos autos de toda
descabida se
mostra a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de
direitos, bem como a fixação do regime inicial aberto ex vi arts. 33, §
4º, e 44, ambos
da Lei nº 11.343/2006 e art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. (REsp
1133945/MG;
Relator Mim. Felix Fischer; Quinta Turma STJ; DJe 17/05/2010).
Enunciado 424 do
STJ:
O crime de
tráfico de drogas (caput e § 1º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), por
expressa
disposição constitucional (art. 5º, XLIII, da CF/1988), é figura
equiparada, sem
ressalvas, aos crimes hediondos tal como definidos em lei (Lei n.
8.072/1990), daí
se sujeitar ao tratamento dispensado a esses crimes. Assim, não
se justifica
afastar essa equiparação pelo só motivo de que incidente a causa
especial de
diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
pois tal
incidência não implica desconsiderar as razões que levaram o próprio
texto
constitucional a prever tratamento rigoroso ao tráfico. Acrescente-se que a
vedação à
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
também prevista
no § 4º do referido artigo de lei, presta-se a demonstrar que a
previsão da
redução da pena não afasta o caráter hediondo do crime. Nem sequer
o alegado
paralelo com o homicídio privilegiado mostra-se pertinente, visto que,
contrariamente
ao que ocorre nos crimes contra a vida, no impropriamente
nominado “tráfico
privilegiado”, as circunstâncias que se consideram para
diminuir a pena
não têm o condão de mitigar o juízo de reprovação incidente
sobre a conduta
de traficar: a aplicação da referida causa de diminuição da pena
do tráfico
interfere na quantidade da pena, não na qualificação ou natureza do
malsinado crime.
Sendo assim, na hipótese em questão, é descabida a pretensão de
substituir a
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como de
fixar o regime
inicial aberto (arts. 33, § 4º, e 44 da Lei n. 11.343/2006 e art. 2º, §
1º, da Lei n.
8.072/1990). Precedentes citados do STF: liminar no HC 102.881-SC,
DJe 11/3/2010;
do STJ: HC 143.361-SP, DJe 8/3/2010. HC 149.942-MG, Rel.
Min. Felix
Fischer, julgado em 6/4/2010.
Ao julgar o
pedido de liminar no Habeas Corpus n. 102.881/SC, o Ministro
do Supremo
Tribunal Federal, Joaquim Barbosa, assim se posicionou:
"O caput do
art. 2º da Lei 8.072/1990 equipara aos crimes hediondos “o tráfico
ilícito de
entorpecentes e drogas afins”, sem qualquer ressalva aos casos em que
foi reconhecida
a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei
11.343/2006.
Logo, ao menos à
primeira vista, o reconhecimento dessa causa de diminuição de pena, por si só,
não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.
De mais a mais,
a fixação do regime prisional depende não só do montante da pena aplicada (CP,
art. 33, § 2º), como também da análise das circunstâncias judiciais (CP, art.
33, § 3º), as quais, além de não terem sido questionadas pelo impetrante, não
podem ser reexaminadas na via estreita do habeas corpus.
Por essas
razões, indefiro o pedido de liminar."
Conforme acima
explanado, o próprio Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, muito embora
ainda não unânime, tem proferido decisões neste sentido.
Pelo todo
exposto, decidir de forma contrária à legislação, bem como ao entendimento
majoritário da jurisprudencia pátria, com a finalidade única de se diminuir população
carcerária, mostra-se medida temerária e totalmente revés ao cunho punitivo da pena.
Ante todo o
exposto, não tendo o §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 o condão de afastar o
caráter hediondo do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, INDEFIRO o
pedido da defesa, mantendo-se a hediondez do delito de tráfico privilegiado.
Intime-se.
Ciência ao MP.
Oportunamente,
aguarde-se o regular cumprimento da pena, adotando a serventia – de ofício – as
medidas de impulso processual pertinentes.
Campo Grande,27
de fevereiro de 2012.
Albino Coimbra
Neto
Juiz de Direito
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