O ERRO DA FÓRMULA DO CÁLCULO DA PENA E DA DATA-BASE

A data-base na execução penal significa o marco inicial da contagem do lapso temporal para que o sentenciado alcance direito aos benefícios previstos na Lei de Execução Penal.

A data da prisão em regime fechado, por exemplo, é  a data-base para cálculo dos benefícios, seja, progressão de regime ao semiaberto ou livramento condicional. A partir daí serão feitos os cálculos do percentual da pena que o condenado deve cumprir, 1/6, 2/5,3/5, 2/3, etc.

A Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984, a denominada Lei de Execução Penal, em seu artigo 118, não prevê a alteração da data-base de cumprimento de pena, pelo cometimento de falta disciplinar de natureza grave. (REsp 1189837 Relator(a):Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP)Julgamento:Publicação:DJe 19/08/2010).

Vejamos:

Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;

II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).

§ 1º O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.

§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.

O  ministro Gilson Dipp, do STJ, destacou em um de seus julgados que a Corte possui entendimento de que "a prática de falta disciplinar de natureza grave interrompe a contagem do lapso temporal para a concessão de benefícios que dependam de lapso de tempo no desconto de pena, salvo o livramento condicional, nos termos da Súmula 441, e a comutação de pena, cujos critérios para a concessão constam de sua legislação própria". Por esse motivo, o ministro determinou a reforma de acórdão para que se reconheça que a falta grave implica recomeço da contagem do prazo para progressão do regime.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento que, em caso de o trânsito em julgado da sentença, durante a execução da pena, também interrompe a contagem do prazo. Sobrevindo nova condenação ao apenado no curso do resgate da pena, interrompe-se o cômputo do prazo legal necessário à concessão de novos benefícios da execução.

Operada a unificação das penas, o prazo para concessão de novas benesses passa a ser calculado com base na pena total remanescente, devendo ser considerado como termo "a quo" a data do trânsito em julgado da última sentença condenatória.

Esta jurisprudência, no entanto, foi firmada em situações diversas das situações ocorridas na atualidade. Entendemos que estando o cidadão em cumprimento de pena, por exemplo, em regime fechado, sobrevindo trânsito em julgado de nova condenação, por crime ocorrido anteriormente, esta pena deve ser unificada e a data-base deve ser aquela da prisão do apenado, sob pena de estar retirando do ordenamento jurídico o direito de recorrer em instâncias superiores.

Estando o sentenciado em regime fechado, não deve ser aplicado tal entendimento jurisprudencial, que se encaixa, perfeitamente, quando o sentenciado respondeu ao processo em liberdade, não quando preso preventivamente por outro processo. A interrupção do prazo, no caso de pessoa presa, é uma sanção administrativa não prevista em lei, uma sanção que se aplica pelo exercício de um direito, no caso, o de recorrer em instâncias superiores.

O art. 111 da LEP é omisso quanto a data-base, uma criação jurisprudencial que se formou em casos diferentes de réus presos em regime fechado. Vejamos:

Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime. (grifamos)

Entendemos ainda, visto de um ponto mais benéfico que a fórmula atualmente usada que, havendo trânsito em julgado de nova condenação, no mesmo regime que se encontra o preso, esta deve ser unificada com aquela. Então, suspende-se o curso daquela, e o sentenciado começa a cumprir novo lapso temporal da nova condenação, quando se alcançar o lapso temporal nesta e naquela outra, então terá o direito de progressão. O mais injusto do trânsito em julgado durante a execução da pena é que a pena,  muitas vezes  é menor que o que resta a cumprir da outra pena já em execução e, diversas vezes, em regimes mais brandos, até mesmo em pena de detenção.

Exemplo: Hugo cumpre pena de 09 anos em regime fechado, com trânsito em julgado. Iniciou o cumprimento na data da prisão,   04/04/2014 (um sexto de 09 anos igual a 1anos e 6 meses), ou seja, atingirá lapso temporal em 04/10/2015. Em 05 de setembro de 2015, ocorreu o trânsito em julgado de outra condenação, pena de 03 anos (regime fechado). Um sexto de 03 anos igual a 06 meses. Então, em 05 de setembro de 2015 (data do trânsito em julgado) interrompe o curso da execução da pena de 09 anos e começa a cumprir o lapso temporal da nova pena (6 meses). Em 05 de março de 2016 ele terá cumprido o período exigido pela nova condenação, no entanto, deverá cumprir mais 29 dias (que restava da antiga pena) e poderá progredir, caso preencha outros requisitos.

O que ocorre com o atual pensamento jurisprudencial: soma-se o restante da pena anterior (7anos e 6meses) com a nova condenação (3 anos), daria uma pena total de 10anos e 06 meses e a data inicial seria 05 de setembro de 2015. Ou seja: terá que cumprir um sexto de 10anos e 06meses, que é igual a 01ano e 09 meses. Hugo terá direito ao semiaberto somente em junho de 2017.

Isto não parece razoável e deve ser mudado! Não é um erro da jurisprudência do STF, tampouco pretensão em mudá-la, ocorre que tal jurisprudência foi firmada em casos distintos de situações onde a pessoa está em regime fechado. Nos casos, onde o réu responde em liberdade é plenamente aceitável tal compreensão de ter como data-base o trânsito em julgado da nova condenação.

REFERÊNCIAS

BECCARIA, Cesare - Dos Delitos e Das Penas - Tradução de J. Cretella Jr. E Agnes Cretella  Editora - Revista dos Tribunais.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas, 2ª edição- São Paulo:Saraiva, 2001.

BRASIL. Lei n.º 7.210, de 11 de julho de 1.984. Que institui a Lei de Execução Penal. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 13 jul. 1984. 

JULGADOS DO TJ MS.

A ilegalidade e injustiça do exame criminológico para fins de benefícios

O exame criminológico, exigido para averiguar condições subjetivas para benefícios na execução penal, determinado quando o custodiado já tem lapso temporal para pleitear progressão de regime ou livramento condicional, não nos parece legitimo, tampouco legal.

A execução da pena deve ser realizada de forma que o apenado tenha oportunidades que o façam voltar à sociedade em condições  de seguir sua vida honestamente, com apoio familiar e do Estado, para que não volte a delinqüir.  O Estado, que monopoliza o direito de punir, deve proporcionar condições harmônicas para integração social do condenado e do internado, diz a LEP.

Ora, se o preso, ao ser incluso no sistema penitenciário, não passou por uma análise de seu perfil psicológico, de suas condições sociais, de trabalho, religiosidade, etc. não parece razoável, ao pleitear progressão ao regime mais brando, ser submetido ao exame criminológico, que dura em média uma hora, e servir de base para negativa do pedido. Embora o juiz possa o requerer, ele não ficará adstrito ao laudo, podendo ( e deve fazer isso) aceitá-lo em parte, e na parte que o aproveitar deve traçar uma trajetória de exames e acompanhamento pelo órgão competente, para que o preso, em regime mais brando, possa novamente ser recebido no convívio social. O que não pode é deixar de conceder o benefício alicerçando exclusivamente no laudo, o que gera uma transferência de responsabilidade, o que não pode ser aceito, mormente quando o estado tem o dever de conservar as qualidades do preso que entra no sistema penitenciário e de proporcionar condições de que aquele que tem um perfil mais voltado ao crime mude sua vida, de um lado se faz a inclusão no sistema penitenciário sem que se contamine, e de outro se faz uma inclusão na sociedade, que talvez nunca tenha ocorrido na vida do criminoso habitual.

Analisaremos um caso hipotético onde o custodiado fica preso longo tempo, não consegue ser “aprovado” no exame, se submete várias vezes ao exame e não consegue uma parecer favorável. No entanto, sua pena chega ao fim, e como não é uma medida de segurança, ele sai livre de alvará de soltura, sem qualquer controle por parte do Estado. Será que o Estado cumpriu seu papel, mantê-lo preso por , não ter um parecer favorável do psicólogo ou médico, e depois simplesmente o colocar em liberdade sem qualquer fiscalização ou acompanhamento?

O exame criminológico deve ser feito na entrada do preso no sistema penitenciário. Durante sua inclusão deve ser traçado um esquema de tratamento penal para que ele conserve as qualidades e habilidades que tem, disponibilizando um trabalho adequado às suas condições físicas e intelectuais, proporcionando educação, quando não freqüentou ou não terminou os estudos quando em liberdade, etc.

Fora disso, é reconhecer que a instituição Estado falhou ao executar a pena. Negar o regime mais brando, unicamente por um laudo parcialmente desfavorável, é transferir a responsabilidade da sentença para o laudo. Manter o custodiado preso, embora tenha lapso temporal, simplesmente por não ter uma parecer  favorável no exame criminológico, e depois colocá-lo me liberdade, sem qualquer fiscalização ou acompanhamento por parte do ente estatal, pois, cumpriu toda sua pena, como dizem:” saiu de alvará e não deve nada pra justiça”, não nos parecer o meio mais acertado.