O Fruto Proibido do Direito

 

Por acaso se colhem uvas de espinheiros ou figos de urtigas? Assim, toda árvore boa produz frutos bons, e toda árvore má, produz frutos maus. Uma árvore boa não pode dar frutos maus, nem uma árvore má pode produzir frutos bons. Toda árvore que não dá bons frutos é cortada e jogada no fogo. Portanto, pelos seus frutos vós os conhecereis”.

                                                         (Evangelho Mt 7,15-20)

 

 

Você aceitaria um bombom ou um fruto envenenado?

A Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (em inglês, “fruits of the poisonous tree”)   é uma teoria que cria um liame que faz uma ligação entre a prova obtida por meio de uma ação ilegal e aquelas que dela venham a ser obtidas por meio dessa violação, especialmente as regras de Direito Material em relação a todas as demais provas fundadas a partir daquela.

De acordo com essa teoria, todas as provas, obtidas a partir de uma prova que foi obtida ilegalmente, são nulas de pleno direito, portanto, são ilícitas por derivação, devendo serem descartadas do processo de persecução penal, isto porque “A prova é a demonstração lógica da realidade, no processo, por meio dos instrumentos legalmente previstos, buscando gerar, no espírito do julgador, a certeza em relação aos fatos alegados e, por consequência, gerando a convicção objetivada para o deslinde da demanda.” , nas palavras de Guilherme Souza Nucci

Ações policiais em residência, no período noturno, sem ordem judicial, gera a nulidade de eventual prisão em flagrante, acarretando a nulidade de todos os demais atos posteriores e, por consequência, a absolvição dos acusados ou réus, assim entendeu o STJ em um caso ocorrido em Campo Grande/MS, eis que a casa é um asilo inviolável, protegido pela nossa Carta Magna, vejamos a decisão do Ministro Relator:

“.....Neste writ, alega a defesa constrangimento ilegal na prisão em flagrante do paciente, uma vez que os policiais invadiram a sua residência, no período noturno, sem qualquer autorização prévia ou judicial.

Sobre essa quaestio, pontuou a Corte estadual (fls. 32/33): [...] No caso versando, é possível extrair que a apuração dos fatos se iniciou no período da manhã, quando em patrulhamento ostensivo os policiais deram ordem de parada para aos ocupantes de um veículo Honda Civic, cor prata, com placas cujos caracteres iniciais eram OOS.

Referida ordem foi desobedecida, porquanto os ocupantes do veículo empreenderam fuga, mediante isto, os policiais iniciaram a perseguição do veículo, mas o perderam de vista.

Em continuidade as diligências, por volta das 23:00h, os policiais avistaram referido veículo estacionado defronte a casa do paciente, motivo pelo qual resolveram fazer a abordagem inicial com intuito de constatar os fatos ocorridos no período matutino.

Porém, os milicianos notaram que o paciente e o corréu, ao avistarem a viatura policial, tentaram se desfazer de uma mochila, o que levou a descoberta dos entorpecentes e armas apreendidas. Destarte, a dinâmica dos fatos demonstra a ocorrência do flagrante impróprio (artigo 302, inciso III, do CPP), uma vez que os agentes foram perseguidos logo após a ordem de parada que ensejaria no delito de desobediência, o que dilata o período de flagrância, que poderá perdurar o tempo necessário da perseguição, sendo certo que a existência de nova infração deriva do encontro fortuito de provas.

Isto porque, inicialmente, os policiais visavam a elucidação do crime de desobediência, mas, durante a abordagem, houve a descoberta de novo crime (princípio da serenidade). Nesse aspecto, durante a abordagem primitiva, os policiais presenciaram ações que sinalizaram a ocorrência de crime no interior da residência, cuja intervenção não poderia se procrastinar, haja vista a tentativa dos agentes em se desfazer do ilícito, sendo evidente a justa causa para o ingresso regular dos policiais na residência do paciente, não sendo amparada somente na desconfiança dos policiais.

Pois bem, esta Corte Superior tem entendido que [a]s circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude 'suspeita', ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente [...], e que tal compreensão não se traduz, obviamente, em cercear a necessária ação das forças de segurança pública no combate ao tráfico de entorpecentes, muito menos em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos ou em espaço de criminalidade.

Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso policial no domicílio alheio a situação de ocorrência de um crime cuja urgência na sua cessação desautorize o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial - meio ordinário e seguro para o afastamento do direito à inviolabilidade da morada - legitimar a entrada em residência ou local de abrigo (HC n. 598.051/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/3/2021).

Nessa mesma linha de entendimento, o Subprocurador-Geral da República Mario Luiz Bonsaglia assim destacou em seu parecer (fls. 114/118):

[...] não há indicação nos autos de fundada suspeita da ocorrência de prática delitiva no interior da residência, narrado nos autos, conforme se observa dos termos de depoimento dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, que estes adentraram na casa porque em frente estava estacionado um veículo semelhante a outro que, pela manhã, não obedeceu ordem de parada e empreendeu fuga da abordagem policial [...] [...] Como se observa dos depoimentos dos policiais, estes sequer tinham a certeza de que se tratava do mesmo veículo que tentaram abordar no período da manhã, narrado apenas que era semelhante em razão do modelo, cor e iniciais da placa.

Ademais, não há qualquer referência a investigação preliminar ou menção a situações outras que poderiam caracterizar a justa causa para a busca domiciliar, como campanas no local, monitoramento dos suspeitos, ou, ao menos, movimentação de pessoas a indicar a traficância.

Nesse contexto, não se pode acoimar de 'atitude suspeita' o fato de encontrar-se estacionado em frente ao imóvel um veículo semelhante a outro que havia empreendido fuga de abordagem policial em momento anterior, evidenciando-se que, no caso, a ilegalidade da atuação policial. [...]

Com razão, assim, o recorrente, porquanto não se encontra revestida de legalidade a atuação policial que adentra a residência do agente sem autorização judicial e sem o competente mandado, ausentes também fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental da inviolabilidade do domicílio, uma vez que inexistente contexto fático anterior à invasão a permitir validamente a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, assim como ausente investigação prévia a fundamentar a suspeita de que o averiguado guardava drogas naquele local.

Assim, considerando todos os fundamentos apresentados, devem ser consideradas nulas todas as provas obtidas mediante a invasão de domicílio e, por consequência, as delas decorrentes, consoante prevê o art. 5º, LVI, da Constituição Federal, em razão do nexo causal entre a invasão de domicílio (realizada de forma ilícita) e a apreensão de drogas.

 Portanto, há constrangimento ilegal a ser sanado por esta Corte Superior. Verificada a identidade de situações entre o paciente e o corréu, visto que a decisão hostilizada não se fundou em motivos de caráter exclusivamente pessoal, forçoso reconhecer a extensão, nos termos do art. 580 do CPP.

Ante o exposto, concedo a ordem para reconhecer a nulidade do flagrante em razão da invasão de domicílio e, por conseguinte, anular as provas obtidas em decorrência do ato e absolver o paciente das imputações delituosas (art. 386, II, do CPP) referentes à Ação Penal n. 0006262-49.2021.8.12.0800, do Juízo de Direito da 5ª Vara Criminal da comarca de Campo Grande/MS, com extensão ao corréu .................. Intime-se o Ministério Público estadual.

Publique-se. Brasília, 03 de março de 2022.

Ministro Sebastião Reis Júnior

 Relator

 

Preservar o direito de asilo inviolável, que é a casa da pessoa, é garantir a verdade real dos fatos que serão apurados, é fazer justiça e acima de tudo respeito aos menos afortunados, pois, esse tipo de ação, ocorre somente em bairros da periferia das cidades, enquanto que nos residenciais nobres, tais ações ocorrem durante o dia, com ordem judicial e muitas vezes acompanhados de Promotor ou da Autoridade Policial (Delegado).

Por esses motivos, não devemos aceitar um bombom ou fruto envenenados, pois, as consequências podem ser fatais, e desde de longínquos tempos, os frutos da árvore envenenada, devem ser queimados, e árvore arrancada, para que não produza outros frutos ruins. Pode a árvore ruim dar bons frutos?

 

 

 

 

Tráfico de Drogas ainda é Crime Hediondo?

 

O Cálculo dos Requisitos Temporais ou Relatório da Situação Processual Executória, disponivel no sistema SEEU existe as previsões de aplicação da fração de 40% para progressão de regime para os crimes considerados ou equiparados hediondos, no caso crime de tráfico de drogas, quando réu primário. No entanto, a grande discussão nacional é no sentido de que o legislador deixou de equiparar o tráfico como crime hediondo, tampouco ele esta previsto na lei de crimes hediondos. Seria ainda um crime hediondo? É possível ignorar a ausência de lei e continuar aplicando penas  com frações mais severas para progressão de regime?

Com advento do pacote anticrime, lei 13.964/2019, conhecido por Lei Moro, resultou em diversas inovações à legislação penal e processual penal brasileira, inclusive no tocante à execução penal.

O crime de tráfico de drogas, ele não foi incluído no rol dos crimes hediondos, mas foi equiparado a eles, com base no artigo 2º da lei 8.042/1990 (lei dos crimes hediondos), onde menciona que o crime de tráfico de drogas é insuscetível a anistia, graça, indulto e fiança.

Consoante a isso, temos em nossa constituição federal, em seu art. 5º, inciso XLIII, informando que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

Diante disso, com o advento do pacote anticrime, o único dispositivo que previa sobre a progressão de regime dos crimes equiparados ao crime hediondo, o art. 2º, que mencionava as frações de 2/5 para primários e 3/5 para reincidentes específicos, com suas alterações, não existem mais em nosso ordenamento jurídico, vejamos:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (Vide Súmula Vinculante)

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança e liberdade provisória. (Revogado)

II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado. (Revogado)

§ 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 2º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. (Revogado)

§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007) (Revogado)

§ 2º A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal).     (Redação dada pela Lei nº 13.769, de 2018)

(Revogado pela lei nº 13.964, de 2019).

(...)

 

Em razão dessas alterações na legislação, derivou uma “lacuna legislativa”, no tocante ao lapso para progressão de regime para os crimes equiparados hediondos, caso do apenado, eis que não existe mais nenhuma previsão legal em nosso ordenamento jurídico que informe sobre a fração ou porcentagem para fins de progressão de regime nesses crimes, portanto, entendemos que o crime deve ser considerado um crime comum, ainda que para efeito de progressão de regime.

Consoante a esse entendimento, o pacote anticrime inclusive adicionou vários crimes ao rol dos crimes hediondos, sendo eles:

A-                 Roubo circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima;

B-                 Roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I) ou pelo emprego de arma de fogo de uso proibido ou restrito (art. 157, § 2º-B);

C-                  Roubo qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte (art. 157, § 3º);

D-                 Extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, ocorrência de lesão corporal ou morte (art. 158, § 3º);

E-                  Furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum (art. 155, § 4º-A).

F-                  O crime de genocídio, previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956;

G-                 O crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

H-                 O crime de comércio ilegal de armas de fogo, previsto no art. 17 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

I-                   O crime de tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição, previsto no art. 18 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

J-                 O crime de organização criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou equiparado.

 

Portanto, mesmo após o pacote anticrime, onde o legislador incluiu novos delitos como hediondos, não abrangeu em nenhum local o crime de tráfico de drogas.

A lei anticrime é bem clara e taxativa ao incluir crimes ao rol de hediondos, e assim deve ser interpretada ao EXCLUIR O CRIME DE TRÁFICO de seu rol de equiparados aos crimes hediondos, que se frise embora fosse equiparado, jamais foi elencado como crime hediondo.

A nova redação do artigo 112 da Lei de execuções penais, com a lei anticrime, assim ficou:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência).

 

Hodiernamente, não existe nenhum dispositivo legal que INCLUA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COMO EQUIPARADO AOS HEDIONDOS e assim, não há como se submeter os condenados por tráfico à progressão de regime mais severa prevista na Lei anticrime, por ausência de previsão legal, o que é protegido por nossa Constituição Federal, vejamos:

Nossa Carta Magna, dispõe que:

Art. 5°

XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

(...)

XL – A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

 

Consoante a esse entendimento, trago uma jurisprudência sobre a ausência de legislação:

“Diante da lacuna legislativa, não se pode admitir a aplicação de norma mais gravosa a partir de interpretação prejudicial ao réu. Tendo em vista a ausência de previsão aplicável a apenados condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas reincidentes genéricos (condenação anterior por crime não hediondo ou equiparado), deve-se integrar a norma a partir de interpretação em benefício do réu, já que vedada a analogia in malam partem” Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1327963”

 

 

Sendo assim, a Lei 13.964/2019 constituiu uma lei penal nova benéfica. REVOGANDO EXPRESSAMENTE O ARTIGO QUE EQUIPARAVA TRÁFICO AOS CRIMES HEDIONDOS PARA FINS DE PROGRESSSAO.

Entendemos, portanto, muito além disso, permite hoje a progressão de regime desde que cumpridos os seguintes períodos de pena:

16% para apenados primários se o crime for cometido sem grave ameaça;

25% se primário com grave ameaça;

20% se reincidente sem grave ameaça;

30% nos casos de reincidente com grave ameaça, devendo, imperiosamente, retroagir.

 

Neste caso, iseria o caso dereconhecer pela aplicação de lei retroativa mais benéfica, ante o misto de lei processual e penal, como é o caso, e, na ausência de previsão legal de classificação do crime de tráfico de drogas, deveria ser aplicado o percentual mais brando?.

Assim, diante do esvaziamento da equiparação à hediondez, imperioso concluir que o apenado condenado pela prática de “tráfico de drogas” deverá progredir conforme os critérios objetivos dos delitos comuns,  entendimento que já vem sendo negado pelos Juízes de Mato Grosso do Sul.

Vejamos trecho de uma decisão que negou o pedido de afastamento da hediondez:

Vistos, 

Requer a defesa a desconsideração da hediondez do crime de tráfico de drogas, argumentando, em linhas gerais, que a nova redação dada à lei de crimes hediondos pela Lei n. 13.969/19 (pacote anticrime), não elenca tal crime como hediondo, nem mesmo como equiparado, e, consequentemente, deve ser utilizada a fração 1/6 para o cálculo da progressão de regime. Pede, ainda, saída temporária (evento 92.1)

 Manifesta o MP pelo deferimento da saída temporária. 

Decido. 1. Da impugnação ao cálculo. 

O pedido não comporta deferimento. Inobstante a argumentação da defesa, mesmo com as alterações introduzidas pelo pacote anticrime, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes segue equiparado aos crimes hediondos, nos termos do artigo 2º da Lei 8.072/90. A propósito, recente julgado do STJ: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. CÁLCULO DE PENAS. PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. INADMISSIBILIDADE DE COMINAÇÕES DE LEIS SUCESSIVAS. ANÁLISE DA PRETENSÃO À LUZ DE CADA UMA DAS NORMAS. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

 1. O entendimento desta Corte Superior é o de impossibilidade de combinação de leis, formando uma terceira lei. Assim, deve o julgador analisar, de forma individualizada, qual redação do artigo 112 da Lei das Execuções Penais é a mais benéfica ao sentenciado para fins de alcance do requisito objetivo necessário à progressão de regime - aquela com ousem as modificações trazidas pela Lei n. 13.964/2019.

 2. Na hipótese, a retificação do cálculo de penas do sentenciado, para aplicação dos lapsos de progressão de regime de 40% para os crimes equiparados a hediondo (tráfico de drogas) e 20% aos crimes comuns, cometidos sem violência ou grave ameaça (tráfico de drogas privilegiado e porte ilegal de arma de fogo) mostra-se mais benéfica para o agravante, devendo ser mantida sua aplicação. 

3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 699.653/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021 - destacou-se) Com o advento do pacote anticrime, a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou equiparados passou a ser regulada na própria LEP, mais precisamente em seu artigo 112, V, mantendo, inclusive, o mesmo patamar (2/5), doravante em porcentagem: 

"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...]

 V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; [...]" (destacou-se). 

Assim, não havendo dúvidas de que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes segue equiparado a hediondo por expressa previsão de lei, tendo em vista que o cálculo prevê a progressão de regime para tal delito em 40% - exatamente o patamar previsto no artigo 112, V da LEP -, indefiro o pedido da defesa e rejeito a impugnação ofertada.

Esta foi a fundamentação para  negar o pedido, ou seja,  para o magistrado existe norma que traz tal previsão (Art, 112 da LEP)  e tendo em vista que o crime de tráfico ilicito de entorpecentes segue equiparado a hediondo, devendo cumprir 40% da pena. 

Devido essa divergência é possível que o tema seja enfrentado pelos Tribunais Superiores e devidamente sumulado para evitar decisões conflitantes nos Tribunais Estaduais e Juízos da Execução Penal.

MAURO DELI VEIGA - ADVOGADO

HUGO EDWARD LIMA MARTINS -A DVOGADO

LEI DO PACOTE ANTICRIME (LEI MORO) DEVE RETROAGIR PARA BENEFICIAR SENTENCIADOS

 

É de conhecimento geral que, com advento da lei 13.964/19, popularmente conhecida como pacote anticrime, promoveu alterações em nossa legislação, prevendo uma hipótese de lapso aplicável para os delitos hediondos e equiparados, vejamos o Art. 112, inciso VII, LEP:

 VII- 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).

A nova legislação, que revogou a lei anterior, não houve previsão legal quanto a reincidência não específica, e como houve revogação do antigo dispositivo, entendemos que a nova lei deve ser aplicada nos cálculos de pena dos sentenciados que devem ter retificado em relação à fração de pena a cumprir 

Ocorre que, com a mudança legislativa, introduzida pela lei 13.964/19, que possui natureza mista (processual e penal) o percentual de 60% (sessenta por cento) e 70% (setenta por cento), ficaram destinados aos sentenciados reincidentes específicos em crimes hediondos, como decidido pelo Juízo da Vara de Execução Penal do Interior de Mato Grosso do Sul, Guia de Recolhimento nº 0001830-19.2009.8.12.0020, de 04/03/2021 – Dr. Luiz Felipe Medeiros Vieira, portanto, a lei deve ser interpretada  como ”novatio legis in mellius”.

 

Ademais, nos casos em que os sentenciados possuem outras condenações em crimes comuns (furto e roubo) e apenas 01 (um) crime hediondo ou equiparado, a lei mais benéfica deve ser aplicada ao presente caso.

 E no caso sob análise, o sentenciado não é reincidente na prática de delito hediondo ou equiparado, não devendo, pois, incidir percentual de 60% para progressão de regime.

 

A esse respeito, a lei penal deve ser aplicada de forma retroativa quanto mais benéfica ao sentenciado, conforme dispõe o Art. 5º, inciso XL da nossa carta magna e parágrafo único do Art. 2º do Código Penal.

 Assim, com a revogação do parágrafo 2º, do art. 2º da Lei 8.072/90 , que alterou a Lei de Execução Penal, e diante da lacuna legal no tocante a lapso de progressão para condenados que não sejam reincidentes na prática de delito hediondo ou equiparado deve ser aplicada a norma mais favorável (inc. V do art. 112 da LEP), qual seja, o percentual de 40% (quarenta por cento) da pena do crime hediondo e não mais 3/5 (três quintos).

Importante destacar, que o Superior Tribunal de Justiça, vem entendendo reiteradamente que, por não existir porcentagem compatível, deve ser aplicado 40% (hediondo primário), impondo uma analogia “in bonan partem” (em favor do réu) que é a fração mais benéfica para o condenado.

Nesse sentido, recente entendimento da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no Habeas Corpus nº 616.267 de São Paulo:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. VIA INADEQUADA. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PROGRESSÃO DE REGIME. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM. HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Firmou-se, nesta Superior Corte, o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes. 3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 – Pacote Anticrime –, foi revogado expressamente o art. 2º, §2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84. 4. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito. 5. No caso, o paciente foi sentenciado pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pela prática de crime comum. Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos. 6. Em direito penal não é permitido o uso de interpretação extensiva para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia in bonam partem. (grifos nossos). 7.1 Agravo regimental provido, concedendo habeas corpus de ofício, para que se opere a transferência do paciente a regime menos rigoroso com a observância, quanto ao requisito objetivo, do cumprimento de 40% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave.

 

Consoante a este entendimento, a Quinta turma da mesma corte, em sessão do dia 09/12/2020, também uniformizou o entendimento, com a decisão favorável ao sentenciado, no HC 613.268, onde fixou o percentual de 40% em caso semelhante, devendo o percentual de 60% e 70% serem aplicados somente quando reincidente especifico em crime de natureza hedionda, não mais naqueles onde a reincidência se dá por crime comum.

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novatio legis in mellius: Trata-se de hipótese da retroatividade da norma penal, disciplinada no art. 2º do Código Penal , in verbis:

"A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado"

 Mauro Deli Veiga -OAB/MS 12.141 

Hugo Edward Lima Martins - OAB/MS 23.130

Fones: 67 99296-5252; 67 99213-1560

 

A POLÍCIA PENAL E O DIREITO DO PRESO AO TRATAMENTO PENAL

A polícia penal e o direito

do preso ao tratamento penal

 

A Lei de Execução Penal em seu art. 1º traz expressamente que o Estado deve proporcionar meios ou condições harmônicas para a integração social do condenado e do internado.  O CP, art. 59, por outro lado, trouxe como princípios as funções da reprovação e da prevenção da pena no sentido de ser necessária e suficiente de acordo com o delito cometido.

 

Foto de Álvaro Rezende-jornal Correio do Estado

                   foto: divulgação

Com a criação constitucional da polícia penal ( ainda pendente de regulamentação, tanto na esfera federal como estadual) a quem incumbirá a função primordial da Lei de Execução Penal, quem exercerá esse papel, qual seja, de oferecer o tratamento penal que o condenado e o internado têm direito, como fator primordial de reintegração social, questiona-se?.

Aristóteles, na antiguidade clássica, dizia que o criminoso era um inimigo da sociedade, devendo, pois, ser castigado “ tal qual se bate em um animal bruto preso ao julgo” . ( BOSCHI, 2011, p. 90). A partir disso fazemos a seguinte indagação: qual foi a intenção do legislador ao criar a polícia penal, seria resgatar um entendimento de que a pena tem finalidade simplesmente retributiva, ou seria de definir um pessoal especializado para garantir a segurança prisional (polícia penal) e deixar a função ressocializadora (tratamento penal) aos técnicos de diversas especialidades, que formaria equipe multiprofissional, para atuar na recuperação do apenado quando possível, corrigindo quando for corrigível, e neutralizando quando incorrigíveis (LISZT, apud BOSCHI, 2011).

 

O Congresso Nacional promulgou no dia 04/12/2019, em sessão solene, a Emenda Constitucional (EC) 104, que criou a Polícia Penal, órgão responsável pela segurança do sistema prisional federal, estadual e do Distrito Federal. Pelo texto, os quadros da nova corporação serão compostos pela transformação dos cargos dos atuais agentes penitenciários e equivalentes, vejamos:

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VI - polícias penais federal, estaduais e distrital.

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§ 5º-A. Às polícias penais, vinculadas ao órgão administrador do sistema penal da unidade federativa a que pertencem, cabe a segurança dos estabelecimentos penais.

§ 6º As polícias militares e os corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército subordinam-se, juntamente com as polícias civis e as polícias penais estaduais e distrital, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

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Art. 4º O preenchimento do quadro de servidores das polícias penais será feito, exclusivamente, por meio de concurso público e por meio da transformação dos cargos isolados, dos cargos de carreira dos atuais agentes penitenciários e dos cargos públicos equivalentes.

 

Resta agora saber o seguinte: se os atuais agentes penitenciários optarem pela transformação de seus cargos em polícia penal, que tem função de realizar a segurança dos estabelecimentos penais, quem fará o tratamento penal, quem será o agente transformador que executará os princípios da LEP, eis que o policial penal, em tese, não poderá exercer atribuição que não esteja atrelada ao seu cargo, por não se admitir desvio de função no serviço público.

Entendemos, que os atuais agentes penitenciários estaduais, vocacionados a função policial, deverão optar pela transformação de seu cargo, em respeito ao concurso público e garantia de exercício do cargo que o admitiu no serviço público, e aqueles que não optarem pela transformação em policial, poderão ser aproveitados nos trabalhos de reintegração social, aproveitando sua formação acadêmica, desvinculando-se dos trabalhos de segurança prisional, passando a exercer atribuições de tratamento penal, em atendimento aos princípios da LEP, lei que não foi revogada. Aqueles agentes que optarem pela transformação de seus cargos em polícia, deverão passar por cursos de aperfeiçoamento complementar a formação que já tiveram para que possam exercer essas novas atribuições que não estavam contidas no cargo anterior para o qual prestaram concurso.

 

No entanto, antes da regulamentação e expedição dos atos administrativos da transformação do cargo de agente penitenciário em polícia penal, deverá o ente federativo incumbido da execução penal, providenciar meios, sejam através de convênios, parceria público privada, ou designação de técnicos das diversas formações para realização do trabalho social de reintegração do preso, através de trabalho, educação, curso técnicos, atividade religiosa e maior participação das organizações civis, religiosas e das famílias na execução penal, como uma resposta positiva para evitar a reincidência criminal e valorização das verbas públicas para custeio do preso nos diversos regimes.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

O EXAME CRIMINOLÓGICO E A EXTINÇÃO DA PENA

A exigência do exame criminológico para fins de progressão ao regime intermediário de cumprimento de pena, qual seja, semiaberto, embora não exista mais tal previsão legal, sua realização tem sido determinada  pelos magistrados responsáveis pela execução da pena, em especial àqueles condenados por crimes violentos, nefastos e gravíssimos, como exemplo nos homicídios com severa violência e requintes de crueldades.

Os profissionais habilitados para realização do exame são os psicólogos e médicos psiquiatras, que são previamente cadastrados nos tribunais e são peritos de confiança do juízo que, sob sua designação, marcam dia e hora para realização do exame no custodiado, algumas vezes no ambiente prisional e outras vezes fora dele.

O exame criminológico se divide em etapas: exame de prontuário do preso, exame do processo de sua condenação, entrevistas e testes psicológicos, algumas vezes fracionados em dias, outras em uma única visita do perito, a qual demora em média duas horas, dependendo do avaliado e sua desenvoltura na entrevista e nos testes.

Entendemos que os testes, devido sua complexidade, aliado ao fato de muitos presos serem de baixo nível de inteligência cognitiva e baixo grau de escolaridade, têm prejudicado os avaliados, eis que as respostas obtidas pelos peritos são deformadas ou distorcidas, pela dificuldade que o examinando de baixo grau de intelectualidade tem, e, conseqüentemente, terá uma recomendação desfavorável à progressão ao regime intermediário (regime intermediário é o semiaberto: o regime semiaberto não é de liberdade plena, é intramuros, e as eventuais saídas são autorizadas sob vigilância do Estado).

Entendemos que a complexidade dos testes aplicados pelos profissionais de psicologia pertinentes a Escala Hare – PCL-R (instrumento que avalia o grau de reincidência criminal), teste de Rorschach e testes HTP e TIG-NV – palográfico na Avaliação da Personalidade e inteligência não verbal, tem trazido prejuízos aos sentenciados portadores de menor quociente de inteligência e baixa escolaridade, que ficam ano a ano esperando “sua aprovação” no exame para progredir de regime, o que gera maior despesa ao Estado e maior risco de prejudicialidade a pessoa presa, eis que, a prisão em regime fechado, traz serias consequências emocionais e morais, consequências inerentes das mazelas da prisão, do isolamento social , do distanciamento do convívio familiar e de  relações interpessoais com amigos que não sejam do ambiente prisional.

Embora o preso submetido ao exame de criminologia não tenha sua “ aprovação no exame”, e as decisões judiciais, que não são adstritas ao resultado do exame, podendo o juiz considera-lo parcialmente ou não considerá-lo, fato é que as decisões judiciais, em sua grande maioria, estão sendo vinculadas ao resultado do exame.

Em resposta aos quesitos, seja da defesa, do juiz ou ministério público, por ocasião da finalização do exame criminológico, o perito diz expressamente: “ o sentenciado pelos resultados do exame não está apto ao regime mais brando; não pode exercer atividade laborativa sem a vigilância do Estado – como se o regime intermediário fosse de liberdade plena e o trabalho prisional , em regime semiaberto, fosse sem supervisão do Estado, o que na realidade não o é, por isso, chamado de regime intermediário, onde estará sob vigilância estatal, quando permitida alguma saída temporária, e seu trabalho deve ser em empresas conveniadas com o órgão administrador da pena, onde também permanecerá sob os olhos do Estado.

Outra realidade, talvez desconhecida de parte da sociedade, é que os sentenciados que não são colocados em regime intermediário ;  por não ter tido resultado favorável no exame criminológico ; ficam em regime fechado até o cumprimento integral de sua pena, ano a ano fazendo o exame (gastos ao Estado) e não conseguem exercer um trabalho que lhe de renda, sendo mantidos pelo poder público (alimentação, no mínimo três por dia; água, energia, colchão, roupas, etc) sem dizer em relação ao custo operacional de sua custodia, médico, dentista, psicólogos, assistentes sociais, professor, segurança, escolta, etc.

Não obstante tudo isso, existe a maior de todas as perguntas do mundo:

.........O QUE ACONTECE COM O CONDENADO NÃO APROVADO NO EXAME CRIMINOLÓGICO QUANDO CUMPRE INTEGRALMENTE SUA PENA?

Resposta: ELE É COLOCADO EM LIBERDADE, DEIXA A UNIDADE PRISIONAL DE ALVARÁ DE SOLTURA MOTIVADA PELA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO CUMPRIMENTO INTEGRAL DA PENA.

Ora, se ele era um risco para a sociedade, cometeu crime violento, não pode ser transferido ao regime intermediário pela hediondez do crime, agora ele pode ser colocado em liberdade sem qualquer vigilância do Estado?

A resposta para este outro grande questionamento é positiva, SIM, pois, presume que o mesmo foi reabilitado, o sistema prisional cumpriu seu papel e ele retornou a sociedade curado e ressocializado. Outra presunção é de que os organismos de segurança pública devem funcionar em sua integralidade, mantendo a vigilância geral e, no primeiro desvio de conduta do ex-delinquente (agora em liberdade) quando o sistema policial preventivo não funcionar, ele será reprimido, podendo voltar ao sistema prisional.

Entendemos que o sistema prisional deve ter meios e investimentos que proporcione condições para que o apenado mantenha o que de bom lhe resta em seu caráter quando é incluído no sistema, que recupere aqueles que se mostrarem arrependidos e se curvem ao tratamento penal,  que o sistema progressivo de cumprimento de pena seja respeitado, dando oportunidades aos condenados que tenham bom comportamento e desempenhem atividades laborais e de estudos na unidade penal, que o exame criminológico seja realizado no início do cumprimento da pena, para facilitar a individualização da pena, dando ao recluso a “medida certa do remédio “ que necessita para seu tratamento, que tenha o tratamento durante todo período da prisão em regime fechado, não somente no momento que já alcançou o requisito objetivo para galgar novos rumos em sua vida e oportunidade de um regime mais brando para cumprimento de sua pena. Esperamos que o sentenciado seja sempre fiscalizado pelo Estado, desde a saída do regime fechado, semiaberto, aberto, livramento condicional e até o cumprimento integral da pena, e quando terminar, e receber seu alvará de soltura, seja acompanhado por um patronato penitenciário que auxilie para que possa viver honestamente, através de ofício ou ocupação lícita, fazendo a inclusão social necessária para que não volte a delinquir.

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Referências/ Esclarecimentos

Estudo de Exames realizados em guias de recolhimento;

O Superior Tribunal de Justiça - Súmula 439, com o seguinte teor: "Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada"

A progressão para o regime menos rigoroso pressupõe o preenchimento, simultâneo, dos requisitos objetivo e subjetivo (artigo 112 da LEP).

Requisito Objetivo

O requisito objetivo consiste no resgate de certa quantidade de pena, prevista em lei, no regime anterior, que poderá ser de 1/6 para os crimes comuns e 2/5 (se o apenado for primário) ou 3/5 (se o apenado for reincidente), para os crimes hediondos ou equiparados, nos termos da Lei n. 11.464/2007.

Os novos prazos para progressão de regime, quanto aos crimes hediondos ou a ele equiparados, não se aplicam aos crimes cometidos antes da vigência da Lei 11.464/2007, posto que não se admite a retroatividade da lei penal, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL, da CF).

Logo, se o crime hediondo foi cometido antes da vigência da Lei 11.464/2007 (antes do dia 29 de março de 2007), a progressão de regime de cumprimento da pena se faz depois de efetivamente cumprido 1/6 (um sexto) da punição privativa de liberdade no regime anterior, desde que presentes os demais requisitos objetivos e subjetivos.

RequisitoSubjetivo

Lado outro, o requisito subjetivo consiste no bom comportamento carcerário, atestado por certidão emitida pelo Diretor da Unidade Prisional em que o sentenciado encontrar-se recolhido.

https://www.tjdft.jus.br/informacoes/execucoes-penais/vep/informacoes/progressao-de-regime#:~:text=O%20requisito%20objetivo%20consiste%20no,11.464%2F2007.