TRÁFICO PRIVILEGIADO É HEDIONDO?

O crime de tráfico privilegiado, cometido por réu primário, não integrante de facção criminosa, não deixa de ser hediondo. Segundo o Parecer do Ministério Público Estadual o fato do legislador ter previsto uma causa de diminuição da pena não interfere no caráter hediondo da conduta praticada pelo infrator. Vejamos um breve trecho do Parecer:

“O simples fato de o legislador ter previsto uma

causa de diminuição de pena para o traficante primário, debons antecedentes, sem outras ligações criminosas, não tem o condão de afastar a tipificação do delito no artigo 33,caput, da Lei n.º 11.343/06.

É que o §4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06

não traz um crime autônomo, mas concede uma chance àqueleque pratica o tráfico pela primeira vez com o objetivo de desestimular cometimento de novo crime da mesma espécie.

Por conseguinte, o traficante de primeira viagem que recebe o benefício legal não pratica outro delito privilegiado, como quer o sentenciado, mas continua incurso no tipo previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06. E, se assim é, o traficante primário deve ser agraciado apenas com redução de pena a que faz jus, mantendo-se todas as demais restrições decorrentes do caráter hediondo do crime.

Aliás, a opção de o legislador manter a hediondez do tráfico de drogas mesmo com a causa de diminuição de pena é evidenciada pelo próprio §4º do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06, que, em sua parte final,proíbe a substituição da pena privativa de liberdade imposta por uma restritiva de direitos, adequando-se ao disposto no artigo 44, caput, da mesma lei.A doutrina, nas sábias palavras do Professor Guilherme de Souza Nucci, também tem rechaçado a tese deque a causa de diminuição de pena em tela teria afastado o caráter hediondo do tráfico de drogas.

A Defensoria Pública, por sua vez, defende a tese de que o réu condenado por crime privilegiado não tem o mesmo status do traficante, devendo ser retirado o caráter hediondo, portanto, deve cumprir 1/6 (um sexto) do total da pena para progredir de regime.

 “Isto porque a conduta perpetrada pelo agente não apresenta as mesmas características o tráfico comum, pois é um fato isolado na vida do praticante, que é primário e portador  e bons antecedentes e não se dedica a práticas criminosas, muito menos integra qualquer organização criminosa.

Com efeito, é inegável que a intenção do legislador pátrio ao estabelecer a causa de diminuição de pena para o tráfico ocasional (§4º do art. 33, da Lei 11.343/06) foi a de dar um tratamento distinto das demais infrações penais capituladas na mencionada lei, de modo que a equiparação a crime hediondo também deve ser afastada para os indigitados “mulas”, assim como ocorre no caso de uso de substância entorpecente (art. 28 da Lei de Drogas).”, prossegue a Defensoria.

Na opinião do juiz a conduta mantém a hediondez, apesar de ter  reduzida a pena por ocasião da sua dosimetria. Assim:

“O motivo é simples: a causa de diminuição de penas apenas tem o condão de abrandar a pena do agente, quando devidamente comprovada a primariedade; bons antecedentes; não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. Até porque, prima facie, a primariedade e bons antecedentes não podem afastar a hediondez de um delito, mas sim, conforme mencionado, diminuir a pena. De mais a mais, tal minorante apenas influencia na dosagem das penas e não na qualificação ou natureza do delito.”, diz.o juiz da 1ª Vara de Execução Penal.

Ouso colocar minha singela opinião. Como é público e notório, os estabelecimentos penais do país, de uma forma geral, não oferecem condições de ressocializar aqueles que precisam, pois, nem todos os presos necessitam de ressocialização, tampouco evitar a "contaminação" ou  prisionização aos que não necessitam do tratamento penal, eis que são presos ocasionais. Deixar um réu primário, sem antecedentes criminais, que se aventurou no ilicito para melhorar de vida, conseguir alguma coisa que almejava, etc,  encarcerado por maior tempo,. é um mau uso do dinheiro publico, fruto dos impostos pagos pela sociedade.Como já disse em outra ocasião, a sociedade é prejudicada duas vezes, primeira, quando o ilicito é cometido, e segunda vez quando os tributos são gastos, mantendo preso, quem poderia estar produzindo, ainda que reprovável sua conduta..Assim, o dinheiro que seria gasto com sua manutenção no sistema penitenciário seria utilizado para outra finalidade, quem sabe construir escolas, creches e aparelhamento do próprio sistema prisional.

Vejamos a decisão do juízo da 1ª Vara de Execução Penal:

Estado de Mato Grosso do Sul

Poder Judiciário

Comarca de Campo Grande

1ª Vara de Execução Penal

Autos nº 0041102-09.2011.8.12.0001

Vistos,

B.F.Silva, qualificado nos autos, requer seja afastado o caráter hediondo do art. 33 da Lei 11.343/06, em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado, presente no § 4º do mencionado dispositivo (f. 45-48).

Em manifestação de f. 49-59, o Ministério Público requer a manutenção do caráter hediondo do delito.

Decido.

Razão a i. representante Ministerial.

Primeiramente, insta ressaltar que a conduta criminosa praticada pelo agente está tipificada no art. 33 da Lei 11.343/06, este, conforme expressa disposição do art. 2º da Lei 8.072/90, equipara-se aos crimes hediondos. Ressalta-se que referidodispositivo (art. 2º da Lei 8.072/90) não traz qualquer ressalva aos casos em que se reconheça a causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.

O motivo é simples: a causa de diminuição de penas apenas tem o condão de abrandar a pena do agente, quando devidamente comprovada a primariedade; bons antecedentes; não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Até porque, prima facie, a primariedade e bons antecedentes não podem afastar a hediondez de um delito, mas sim, conforme mencionado, diminuir a pena. De mais a mais, tal minorante apenas influencia na dosagem das penas e não na qualificação ou natureza do delito.

Neste sentido já se posicionaram alguns Tribunais. Vejamos:

TJ/MG:

"'HABEAS CORPUS' - TRÁFICO DE DROGAS - PRIVILÉGIO DO ARTIGO 33,

§ 4º, DA LEI 11.343/2006 - DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO -

MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA

REPRIMENDA, CONFORME FIXADO NA SENTENÇA." (TJMG - HC

1.0000.09.499670-9 - Comarca de Montes Claros - 1a C.Crim. - Rela. Desa.

Márcia Milanez - j. 04.08.2009).

TJ/SP:

ENTORPECENTE. Tráfico ilícito. Pleito de substituição da pena privativa de

liberdade por restritiva de direitos e modificação do regime prisional fixado pela

sentença condenatória. Impossibilidade, na via restrita e sumária do writ

constitucional. Sentença condenatória suficientemente fundamentada. Interposição

de apelação pela Defesa da paciente. Sede adequada para exame das questões

suscitadas. Aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei n° 11.343/06, que não

afasta a hediondez do crime. Precedentes. Ausência de constrangimento ilegal.

Ordem denegada. (TJSP – HC 990102119629 – Comarca de São Paulo – 5ª

Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Tristão Ribeiro, j. 29/07/2010)

TJ/MS:

E M E N T A – AGRAVO CRIMINAL – RECURSO MINISTERIAL –

AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO CRIME DE TRÁFICO – DECISÃO DO

MUTIRÃO CARCERÁRIO – IMPOSSIBILIDADE – VEDAÇÃO

CONSTITUCIONAL E LEI N. 8.072/90 – APENADO NÃO PODE SEGUIR

REGRAS DA LEP PARA PROGRESSÃO DE REGIME – AGRAVO PROVIDO –

MANTIDA HEDIONDEZ. A possibilidade de redução da pena prevista no art. 33,

§ 4º, da Lei de Drogas para apenados com bons antecedentes, primários e sem

vínculos com organização criminosa não tem o condão de afastar a hediondez do

crime de tráfico de drogas. (TJMS – HC 2010.007034-5 – Rel. Des. Dorival

Moreira dos Santos – j. 06/04/2010).

Nos órgãos superiores a matéria também já foi objeto de julgamento.

Vejamos o que tem entendido o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI

Nº 11.343/2006. HIPÓTESE QUE NÃO DESCARACTERIZA A FIGURA TÍPICA

COMO EQUIPARADA AOS CRIMES HEDIONDOS. I - O crime de tráfico de

drogas cuja tipificação se encontra no art. 33, caput e § 1º, da Lei nº 11.343/2006

é, segundo expressa disposição constitucional (art. 5º, inciso XLIII), considerado

figura equiparada aos crimes hediondos assim definidos em lei (Lei nº 8.072/90),

sujeitando-se, por conseguinte, ao tratamento dispensado a tais crimes. II - A

pretendida descaracterização do tráfico de drogas como crime equiparado aos

hediondos quando incidente a causa especial de diminuição de pena do § 4º do art.

33 da Lei nº 11.343/2006 não se justifica. III - O art. 2º, caput, da Lei dos Crimes

Hediondos, bem como o anteriormente citado dispositivo constitucional, equipara

aos crimes hediondos o "tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins", sem

qualquer ressalva aos casos em que a pena imposta é reduzida de 1/6 a 2/3 em

razão de o agente ser primário, possuidor de bons antecedentes e não se dedicar

nem integrar organização criminosa (STF: decisão liminar no HC 102.881/SC,

Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 11/03/2010). IV - A simples incidência da

causa de diminuição de pena não é bastante para afastar a equiparação do tráfico

de drogas aos crimes hediondos. Apesar de a lei prever a redução da reprimenda

diante do preenchimento dos requisitos nela enumerados, tal não implica na

desconsideração das razões que levaram o próprio texto constitucional a prever

um tratamento mais rigoroso ao tráfico de drogas. V - Acrescente-se, também, que

a vedação a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

contida no próprio § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, serve para demonstrar

que a autorização para a redução da pena não afasta o caráter hediondo do crime.

VI - Frise-se, ainda, que nem mesmo o pretendido paralelo traçado em relação ao

homicídio privilegiado se mostra pertinente, porquanto ao contrário do que ocorre

em relação ao crime contra a vida, no impropriamente denominado "tráfico

privilegiado", as circunstâncias levadas em consideração para diminuir a pena

não tem o condão de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a conduta de

traficar. VII - Enfim, a aplicação da causa de diminuição de pena disposta no art.

33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 interfere na quantidade de pena e não na

qualificação ou natureza do crime de tráfico de drogas. VIII - "Embora o

legislador tenha previsto a possibilidade de reduzir as sanções do agente primário,

de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas e nem integra

organização criminosa (art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006), as razões que o

levaram a qualificar o tráfico ilícito de entorpecentes como equiparado a hediondo

subsistem em sua integralidade, vez que os critérios que permitem a diminuição da

pena não têm o condão de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a conduta

delituosa em si mesma, que continua sendo a de tráfico ilícito de drogas." (HC

143361/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em

23/02/2010, DJe 08/03/2010). IX - Sendo assim, na hipótese dos autos de toda

descabida se mostra a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por

restritiva de direitos, bem como a fixação do regime inicial aberto ex vi arts. 33, §

4º, e 44, ambos da Lei nº 11.343/2006 e art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. (REsp

1133945/MG; Relator Mim. Felix Fischer; Quinta Turma STJ; DJe 17/05/2010).

Enunciado 424 do STJ:

O crime de tráfico de drogas (caput e § 1º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), por

expressa disposição constitucional (art. 5º, XLIII, da CF/1988), é figura

equiparada, sem ressalvas, aos crimes hediondos tal como definidos em lei (Lei n.

8.072/1990), daí se sujeitar ao tratamento dispensado a esses crimes. Assim, não

se justifica afastar essa equiparação pelo só motivo de que incidente a causa

especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,

pois tal incidência não implica desconsiderar as razões que levaram o próprio

texto constitucional a prever tratamento rigoroso ao tráfico. Acrescente-se que a

vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,

também prevista no § 4º do referido artigo de lei, presta-se a demonstrar que a

previsão da redução da pena não afasta o caráter hediondo do crime. Nem sequer

o alegado paralelo com o homicídio privilegiado mostra-se pertinente, visto que,

contrariamente ao que ocorre nos crimes contra a vida, no impropriamente

nominado “tráfico privilegiado”, as circunstâncias que se consideram para

diminuir a pena não têm o condão de mitigar o juízo de reprovação incidente

sobre a conduta de traficar: a aplicação da referida causa de diminuição da pena

do tráfico interfere na quantidade da pena, não na qualificação ou natureza do

malsinado crime. Sendo assim, na hipótese em questão, é descabida a pretensão de

substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como de

fixar o regime inicial aberto (arts. 33, § 4º, e 44 da Lei n. 11.343/2006 e art. 2º, §

1º, da Lei n. 8.072/1990). Precedentes citados do STF: liminar no HC 102.881-SC,

DJe 11/3/2010; do STJ: HC 143.361-SP, DJe 8/3/2010. HC 149.942-MG, Rel.

Min. Felix Fischer, julgado em 6/4/2010.

Ao julgar o pedido de liminar no Habeas Corpus n. 102.881/SC, o Ministro

do Supremo Tribunal Federal, Joaquim Barbosa, assim se posicionou:

"O caput do art. 2º da Lei 8.072/1990 equipara aos crimes hediondos “o tráfico

ilícito de entorpecentes e drogas afins”, sem qualquer ressalva aos casos em que

foi reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei

11.343/2006.

Logo, ao menos à primeira vista, o reconhecimento dessa causa de diminuição de pena, por si só, não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.

De mais a mais, a fixação do regime prisional depende não só do montante da pena aplicada (CP, art. 33, § 2º), como também da análise das circunstâncias judiciais (CP, art. 33, § 3º), as quais, além de não terem sido questionadas pelo impetrante, não podem ser reexaminadas na via estreita do habeas corpus.

Por essas razões, indefiro o pedido de liminar."

 

Conforme acima explanado, o próprio Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, muito embora ainda não unânime, tem proferido decisões neste sentido.

Pelo todo exposto, decidir de forma contrária à legislação, bem como ao entendimento majoritário da jurisprudencia pátria, com a finalidade única de se diminuir população carcerária, mostra-se medida temerária e totalmente revés ao cunho punitivo da pena.

Ante todo o exposto, não tendo o §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 o condão de afastar o caráter hediondo do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, INDEFIRO o pedido da defesa, mantendo-se a hediondez do delito de tráfico privilegiado.

Intime-se. Ciência ao MP.

Oportunamente, aguarde-se o regular cumprimento da pena, adotando a serventia – de ofício – as medidas de impulso processual pertinentes.

Campo Grande,27 de fevereiro de 2012.

Albino Coimbra Neto

Juiz de Direito

em subst. legal

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